Legislação: crédito presumido de IPI na aquisição de resíduos sólidos

 

DECRETO Nº 7.619, DE 21 DE NOVEMBRO DE 2011.

Regulamenta a concessão de crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI na aquisição de resíduos sólidos.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto nos arts. 5º e 6º da Lei nº 12.375, de 30 de dezembro de 2010,

DECRETA:

Art. 1º Os estabelecimentos industriais farão jus, até 31 de dezembro de 2014, a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI na aquisição de resíduos sólidos a serem utilizados como matérias-primas ou produtos intermediários na fabricação de seus produtos.

Parágrafo único. Para efeitos deste Decreto, resíduos sólidos são os materiais, substâncias, objetos ou bens descartados resultantes de atividades humanas em sociedade.

Art. 2º Para fins do disposto no art. 1º, os resíduos sólidos deverão ser adquiridos diretamente de cooperativas de catadores de materiais recicláveis, constituídas de, no mínimo, vinte cooperados pessoas físicas, sendo vedada, neste caso, a participação de pessoas jurídicas.

Art. 3º Os resíduos sólidos de que trata este Decreto são aqueles classificados nos códigos 39.15, 47.07, 7001.00.00, 72.04, 7404.00.00, 7503.00.00, 7602.00.00, 7802.00.00 e 7902.00.00 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, bem como aqueles descritos em destaques “Ex” agregados a esses mesmos códigos.

Art. 4º A venda dos resíduos sólidos de que trata o art. 3º será comprovada por documento fiscal previsto na legislação do IPI.

Art. 5º O crédito presumido de que trata o art. 1º será apurado pelo adquirente mediante a aplicação da alíquota da TIPI a que estiver sujeito o produto final resultante do aproveitamento dos resíduos sólidos que se enquadram nas condições estabelecidas neste Decreto, sobre os seguintes percentuais do valor inscrito no documento fiscal referido no art. 4º:

I - cinquenta por cento, no caso dos resíduos sólidos classificados na posição 39.15 e no código 7001.00.00 da TIPI;

II - trinta por cento, no caso dos resíduos sólidos classificados nas posições 47.07 e 72.04 da TIPI; ou

III - dez por cento, no caso dos resíduos sólidos classificados nos códigos 7404.00.00, 7503.00.00, 7602.00.00, 7802.00.00 e 7902.00.00 da TIPI.

§ 1º O valor do crédito presumido apurado deverá:

I - constar de nota fiscal de entrada emitida pelo estabelecimento industrial adquirente dos resíduos sólidos; e

II - ser escriturado no item 005 do quadro “Demonstrativo de Créditos” do Livro Registro de Apuração do IPI, modelo 8, observando-se ainda as demais regras de escrituração constantes da legislação do imposto.

§ 2º O aproveitamento do crédito presumido dar-se-á, exclusivamente, por sua dedução com o IPI devido nas saídas do estabelecimento industrial de produtos que contenham os resíduos sólidos referidos no art. 3º.

§ 3º Fica vedada a escrituração do crédito presumido quando os produtos que contenham os resíduos sólidos referidos no art. 3º saírem do estabelecimento industrial com suspensão, isenção ou imunidade do IPI.

Art. 6º A Secretaria da Receita Federal do Brasil poderá estabelecer normas complementares para aplicação do disposto neste Decreto.

Art. 7º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 21 de novembro de 2011; 190º da Independência e 123º da República.

DILMA ROUSSEFF
Guido Mantega
Tereza campello
Izabella Mónica Vieira Teixeira

Este texto não substitui o publicado no DOU de 22.11.2011

Cálculo da repetição de indébito de Imposto de Renda cobrado sobre contribuição para a Previdência Privada–Liquidação de Sentença

Estudando as isenções tributárias encontri um acórdão sobre a forma de cálculo do valor a ser restituído para os casos de tributação indevida sobre parcelas mensais de complementação de aposentadoria.

É de conhecimento que pagamos mensalmente uma mensalidade para os planos de previdência privada, o qual incide imposto de renda. No momento em que nos aposentamos, a previdência privada inicia a nos devolver o dinheiro vertido durante o período da contratação.

O direito tributário veta nova cobrança de tributo sobre parcela já tributada, é o chamado princípio do non bis in idem em matéria tributária (é proibido cobrar duas vezes o mesmo imposto sobre o mesmo fato gerador). Desta forma, quando a previdência privada está efetuando o pagamento da aposentadoria privada, ela está devolvendo valores já tributados ná época em que ocorreu o pagamento da mensalidade.

No entanto, no valor que a empresa de previdência privada paga ao aposentado, a incidência do IR não deve incidir sobre sua totalidade. A forma que devem ser feitos os cálculos restou plenamente explicitada no Agravo de Instrumento 2009.04.00.007746-2, da Primeira Turma do TRF4, Relator Vilson Darós, D.E. 16/06/2009:

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto da decisão do juízo a quo que, em execução de sentença, liquidou o título executivo em relação aos exequentes EDIALEDA LUCIA PILATI, NILZA PACHECO, MÁRIO DA ROCHA SALDANHA e LUIZ WALDIR KNAPIK, para determinar que 12,96%, 14,94%, 14,58% e 17,07% de suas respectivas complementações de aposentadoria fiquem isentas de incidência do imposto de renda da pessoa física.

A decisão combatida foi colocada nas seguintes letras:

"Trata-se de liquidação por artigos formulada por Edialeda Lucia Pilati, Nilza Pacheco, Mario da Rocha Saldanha e Luiz Waldir Knapik em face da União Federal visando a que se liquide a sentença proferida na fase de conhecimento como resultando, para os requerentes, na isenção de, respectivamente, 25,92%, 29,89%, 29,16% e 34,14% dos valores recebidos a título de complementação de aposentadoria paga pela FUNCEF.

Narraram os liquidantes que, segundo as informações da FUNCEF, os autores teriam permanecido no sistema de previdência privada por, respectivamente, 324, 281, 288 e 246 meses, tendo contribuído no regime de incidência de imposto de renda sobre os valores vertidos a esse sistema por 84 meses. Em razão disso, teriam direito à isenção proporcional a esse período de contribuição, do que resultaria nos índices defendidos.

Citada, a União contestou o pedido (fls.542/577) defendendo que o motivo da divergência reside no fato de que os autores dividiram o número de meses de contribuição durante a vigência da Lei nº 7713/88, pelo número de meses de contribuição ao fundo, sem descontar a contribuição do empregador ao fundo.

Em impugnação (fls.580/584), os liquidantes sustentaram que o critério correto a ser considerado para a liquidação do julgado é o temporal, ou seja, deve se considerar tão somente o período de vigência da Lei nº 7.713/88, que foi de 84 meses, sendo este o período a ser levado em conta para aferição da isenção proporcional.

Vieram conclusos.

É o breve relato. Decido.

FUNDAMENTOS DA DECISÃO

A liquidação por artigos se destina a esclarecer os limites do comando sentencial proferido na fase de conhecimento, especificamente por inexistir, quando da prolação, elementos fáticos suficientes para o perfeito delineamento do direito postulado.

No caso dos autos, do que se pode extrair de útil à execução, tem-se (fls.191):

(...) O que tem de ocorrer, no caso, no resgate ou no recebimento dos benefícios, a tributação não poderá incidir sobre valores correspondentes, pro rata, às contribuições efetivadas na vigência da Lei 7.713/88, com relação às quais já foi recolhido o imposto de renda, sob pena de configurar-se bis in idem.

Deste modo, exclui-se da incidência do Imposto sobre a Renda na fonte e na declaração de rendimentos, de forma proporcional, o valor recebido a título de benefício, cujo ônus tenha sido de pessoa física, referentes ao seu plano de previdência, na exata medida que corresponder às parcelas de contribuições efetuadas no período de 01.01.1989 a 31.12.1995.

Presentes as considerações supra, e de acordo com os documentos acostados aos autos, os autores incluem-se na última hipótese. Portanto, é devida a isenção parcial postulada no período de vigência da Lei 7.713/88. (...)

Em razão disso, não podendo o juízo se desviar do conteúdo da coisa julgada, as alegações da ré devem ser rejeitadas. Resta, pois, aferir o quantum do benefício seria atingido por essa "redução da base de cálculo".

A esse respeito, defendem os liquidantes que 25,92%, 29,89%, 29,16% e 34,14% da complementação paga a eles, respectivamente, seria isenta, equivalente à razão entre o número de meses de contribuição e o número de meses em que houve a incidência do IR inclusive sobre o valor da contribuição.

Sendo impossível aferir com segurança o efetivo resultado das contribuições havidas durante a vigência da Lei n.º 7.713/1988, dado que circunstâncias de ordem econômica, atuarial e administrativa podem ter influenciado positiva ou negativamente no resultado referente ao montante total no momento de início do gozo de benefício, a aproximação sugerida é o que mais reflete o conteúdo do título. Equivoca-se, apenas, quanto ao peso que as contribuições dos autores têm sobre o benefício. Na realidade, a parte liquidante simplesmente ignorou que a complementação não é resultado exclusivo de suas contribuições. Ocorre que, segundo o plano de custeio do sistema de previdência privada em questão, há a participação do empregador na formação do fundo, participação essa que, segundo o item 14.9 do regulamento (fl. 58) ficaria em torno de 50% do custeio, com ajustes no caso de excessos.

Nesse contexto e à míngua de prova de que os liquidantes suportaram índices superiores a essa média presuntiva na fase de custeio, é de se considerar que o peso de suas contribuições - sobre as quais incidiu o IR e, pois, a partir das quais emergiria complementação a ser excluída da base de cálculo nos termos do título executivo - é de metade do total, de modo que somente 12,96%, 14,94%, 14,58% e 17,07% do total das complementações podem ser reconhecidos como parte isenta de incidência do imposto de renda.

Atente-se que as contribuições do empregador, embora relevantes para a liquidação do julgado, além de terem passado ao largo da incidência do IR quando da vigência da Lei n.º 7.713/1988, não foram objeto de questionamento nos autos, não podendo este juízo ampliar o comando sentencial para garantir também à parcela de complementação delas decorrente a isenção perseguida.

Remato destacando que não há, neste momento processual, qualquer discussão a respeito de honorários advocatícios, uma vez que não houve qualquer provocação a esse respeito.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, liquido o título executivo em relação aos exeqüentes Edialeda Lucia Pilati, Nilza Pacheco, Maria da Rocha Saldanha e Luiz Waldir Knapik para determinar que 12,96%, 14,94%, 14,58% e 17,07% de suas respectivas complementações de aposentadoria fiquem isentas de incidência do imposto de renda da pessoa física.

Sem honorários ou custas diante na nova sistemática de execução instituída pela Lei n.º 11.232/2005, que inseriu a liquidação, inclusive por artigos, como mero desenrolar da fase de conhecimento.

Atente-se que a presente decisão, na forma do art. 475-H do CPC, é questionável somente por agravo de instrumento."

Nas razões de recorrer, os agravantes sustentam que a decisão transitada em julgado reconheceu o direito à isenção proporcional do imposto de renda, como postulado na inicial. Afirmam que o percentual postulado - 25,92% (Edialeda), 29,89% (Nilza), 29,16 (Mario) e 34,14 Luiz) - seguiu o determinado no acórdão, devendo ser reconhecida a isenção proporcional do imposto de renda, considerando o período de vigência da Lei nº 7.713 - de 01.01.89 a 31.12.95. Dizem que EDIALEDA LUCIA PILATI contribuiu durante 324 meses, ou seja, entre a data da associação (01/1979) e a data da aposentadoria (01/2006) e que o período de isenção (de 01/01/1989 a 31/12/1995) é de 84 meses, portanto, a isenção proporcional, reconhecida na sentença, equivale a 25,92% do valor do benefício mensal percebido pela autora, inclusive quanto aos valores já recebidos; que NILZA PACHECO contribuiu durante 281 meses, ou seja, entre a data da associação (03/1978) e a data da aposentadoria (07/2001) e que o período de isenção (de 01/01/1989 a 31/12/1995) é de 84 meses, portanto, a isenção proporcional reconhecida na sentença, equivale a 29,89% do valor do benefício mensal percebido pela autora, inclusive quantos aos valores já recebidos; que MARIO DA ROCHA SALDANHA contribuiu durante 288 meses, ou seja, entre a data da associação (09/1978) e a data da aposentadoria (08/2002) e que o período de isenção (de 01/01/1989 a 31/12/1995) é de 84 meses, portanto, a isenção proporcional reconhecida na sentença, equivale a 29,16% do valor do benefício mensal percebido pelo autor, inclusive quantos aos valores já recebidos, e que LUIZ WALDIR KNAPIYK contribuiu durante 246 meses, ou seja, entre a data da associação (18/1977) e a data da aposentadoria (01/1988) e que o período de isenção (de 01/01/1989 a 31/12/1995) é de 84 meses, portanto, a isenção proporcional reconhecida na sentença, equivale a 34,14% do valor do benefício mensal percebido pelo autor, inclusive quantos aos valores recebidos. Afirmam que o percentual definido pelo juízo a quo fundou-se na idéia de que, no custeio do sistema de previdência privada em questão, há participação do empregador na formação do fundo, numa proporção de 50% do custeio. Asseveram, no entanto, que, mesmo que 50% do custeio advenham de contribuições do empregador, a verdade é que o acórdão transitado em julgado não estabeleceu esse critério para determinação da isenção proporcional, mas, sim, o critério temporal relativo ao período de vigência da Lei nº 7.713/88.

Não pleiteou a concessão do efeito suspensivo.

Intimada, a parte agravada apresentou contraminuta. (fls. 21/23)

É o relatório.

VOTO

Trata-se de definir os critérios de liquidação de sentença transitada em julgado e que visa apurar o valor a ser devolvido aos autores relativo ao Imposto de Renda indevidamente retido quando do pagamento do beneficio complementar da aposentadoria, na vigência da Lei nº 9.250, de 1995, já que as contribuições vertidas ao fundo já haviam sofrido desconto por força da Lei 7.713, de 1988.

Os fundos de pensão são custeados não apenas pelas contribuições dos participantes, mas também pelos recursos dos empregadores e pelos rendimentos gerados por ambas as parcelas. Deste modo, é necessário determinar o quantum das contribuições recolhidas pelo participante no período de vigência da Lei nº 7.713/1988, para abatê-lo das parcelas de complementação de aposentadoria, provenientes do fundo, pagas na vigência da Lei nº 9.250/1995, determinando-se a base de cálculo do imposto de renda, de modo a evitar que incida sobre parcelas já tributadas.

As contribuições vertidas pelo beneficiário ao fundo de previdência privada, na vigência da Lei nº 7.713/1988, são apuradas buscando-se esta informação nos contracheques ou outro meio de prova. Cada uma das contribuições, desde que vertidas ao fundo, deve ser corrigida pelos índices OTN, BTN, INPC, com os expurgos previstos nas súmulas 32 e 37 do TRF da 4ª Região, até a data em que realizada a dedução das contribuições da base de cálculo do imposto de renda, por ocasião do pagamento das parcelas da aposentadoria complementar. Este montante, correspondente ao valor total das contribuições vertidas pelo beneficiário ao fundo de previdência privada, constituiu, na época, rendimento tributável e, por conseqüência, já sofreu incidência de imposto de renda durante o período de contribuição.

Assim, o montante das contribuições vertidas pelo beneficiário ao fundo de previdência privada apurado deve ser deduzido das parcelas de complementação de aposentadoria (que são base de cálculo do imposto de renda), a serem pagas na vigência da Lei nº 9.250/1995, a fim de evitar-se que o tributo incida sobre parcelas já tributadas.

Se o beneficiário já está aposentado e recebeu parcelas de complementação de aposentadoria na vigência da Lei nº 9.250/1995, já ocorreu o bis in idem do imposto de renda e, em conseqüência, há direito à restituição do tributo pago pela segunda vez sobre a mesma base de cálculo. Apura-se o indébito deduzindo-se o valor das contribuições vertidas (já tributadas), atualizadas segundo os critérios acima, do valor correspondente às parcelas de complementação de aposentadoria (base de cálculo do imposto de renda), até que se esgote o crédito de contribuições. Todo o imposto de renda que foi retido na fonte sobre tais parcelas, que não deveriam ser alcançadas por nova tributação, corresponde ao valor a restituir.

Por fim, quanto ao procedimento a ser utilizado para a apuração do valor a ser restituído, tenho por adotar a sistemática proposta pelo eminente Desembargador Federal Antonio Albino Ramos de Oliveira no voto proferido por ocasião do julgamento da AC nº 2006.72.00.008608-0 e acolhido pela Primeira Seção desta Corte nos seguintes termos:

"(...)

O valor correspondente às contribuições vertidas pela parte autora, no período entre 1989 e 1995 (ou até a data da sua aposentadoria se ocorrida em momento anterior), devidamente atualizado, constitui-se no crédito a ser deduzido, que chamaremos, para facilitar a exposição, de "crédito de contribuições". Assim, este crédito deve ser deduzido do montante correspondente às parcelas de benefício de aposentadoria complementar pretéritas para, então, calcular-se o valor do IR sobre o restante, que é a correta base de cálculo do tributo.

Cabe, no entanto, notar que devem ser observados os rendimentos auferidos em cada ano-base. Explico. Se o crédito de contribuições a ser deduzido for superior ao valor de complementação de aposentadoria percebido no primeiro ano-base a ser considerado, o saldo de crédito deve ser utilizado em relação ao ano-competência seguinte e, assim, sucessivamente, até esgotá-lo.

Por exemplo: suponha-se que o crédito relativo às contribuições vertidas entre 1989 e 1995, corresponda a R$ 150.000,00, e que o beneficiário aposentou-se em 1º de janeiro de 1996, iniciando, assim, a percepção da aposentadoria complementar. Suponha-se, também, que o valor total do benefício suplementar, recebido naquele ano, seja de R$ 50.000,00. Assim, este último valor deve ser totalmente deduzido. Então, o imposto devido naquele ano é zero. Logo, o valor de IR que foi efetivamente descontado da aposentadoria complementar, no ano de 1996, deve ser integralmente restituído. Resta, ainda, um crédito de R$ 100.000,00.

No ano seguinte, repete-se a operação. Suponha-se que os rendimentos auferidos em 1997 correspondam a R$ 50.000,00. Este valor deve ser totalmente deduzido, o imposto devido será zero, e, por conseqüência, o IR efetivamente descontado da aposentadoria complementar, no ano de 1997, deve ser integralmente restituído. Resta, ainda, um crédito de R$ 50.000,00.

A operação deve ser repetida sucessivamente, até o esgotamento do crédito. Na hipótese de, após restituídos todos os valores pretéritos, ainda restar crédito, a dedução do saldo pode ser efetuada diretamente nas prestações mensais do benefício. Logo, a) o beneficiário não pagará IR, até o esgotamento do saldo a ser deduzido; e b) o que tiver sido pago será objeto de repetição.

Examinemos, agora, como eqüacionar a situação quando, no curso da lide, houve depósito do IR incidente sob benefício. Voltemos ao exemplo já dado. O "crédito de contribuições" original era de R$ 150.000,00. A aposentadoria ocorreu em 1999 e a ação foi proposta em 2004. Em janeiro/2004 começaram a ser feitos os depósitos. Nessa data, após deduzidas as restituições relativas aos exercícios de 1999, 2000, 2001, 2002 e 2003, ainda restavam R$50.000,00 de "créditos de contribuições". No exercício de 2004 e seguinte os pagamentos do benefício complementar corresponderiam a reembolso desse crédito, até seu esgotamento; assim, os depósitos deverão ser liberados ao beneficiário, até esse limite. Esgotado ele, e remanescendo depósitos, deverão ser convertidos em renda da União.

(...)"

Cabe, ainda, explicitar que, no exemplo, foram utilizados valores históricos e aleatórios (sem atualização monetária) para facilitar a compreensão. Contudo, no caso concreto, todos os valores (crédito a deduzir, base de cálculo e valores a restituir) devem ser corrigidos, desde cada incidência de imposto de renda, até a operacionalização da dedução descrita acima e, obviamente, até a efetiva restituição. Com relação às contribuições e aos benefícios que formarão as bases de cálculo do tributo, a correção far-se-á pela OTN, BTN, INPC, com os expurgos previstos nas súmulas 32 e 37 do TRF da 4ª Região. No que tange a eventual imposto de renda a ser restituído, a atualização dar-se-á pela SELIC.

Deve-se, por fim, registrar que, se houver parcelas cujo direito à restituição encontra-se precluso, deve ser abatido do "crédito de contribuições" o valor que seria deduzido naquelas competências, mas nada será restituído, caso tenha sido reconhecida a ocorrência da prescrição das mesmas.

No presente caso, com razão o juiz monocrático ao reduzir pela metade o percentual de isenção de imposto de renda das complementações de aposentadoria. Isso porque os exequentes, ao realizarem os cálculos não levaram em conta o fato de que apenas as contribuições suportadas por eles deveriam ser excluídas da incidência do imposto de renda.

Conforme alegado pela União, e não confrontado pelos agravantes, metade de cada contribuição era custeada pelo empregador. Assim, somente a metade das contribuições vertidas durante a vigência da Lei nº 7.713/88 deve ser deduzida da base de cálculo do imposto de renda.

Isso posto, nos termos da presente fundamentação, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

É o voto.

Doenças graves que geram isenção de imposto de renda

No site da Receita Federal encontramos muitas orientações sobre a isenção de imposto de renda aos portadores de molétia grave. Abaixo destacamos todas as orientações divulgadas e posteriormente colocaremos algumas jurisprudências sobre o tema, com o objetivo de divulgar quais os casos em que foi reconhecido tal direito judicialmente, tendo o contribuinte direito a restituição do pagamento dos últimos 5 anos do IR, bem como o seu direito a não recolher IR reconhecido.

 Condições para Isenção do Imposto de Renda Pessoa Física

Os portadores de doenças graves são isentos do Imposto de Renda desde que se enquadrem cumulativamente nas seguintes situações:

• os rendimentos sejam relativos a aposentadoria, pensão ou reforma (outros rendimentos não são isentos), incluindo a complementação recebida de entidade privada e a pensão alimentícia; e
• seja portador de uma das seguintes doenças:
  • AIDS (Síndrome da Imunodeficiência Adquirida)
  • Alienação mental
  • Cardiopatia grave
  • Cegueira
  • Contaminação por radiação
  • Doença de Paget em estados avançados (Osteíte deformante)
  • Doença de Parkinson
  • Esclerose múltipla
  • Espondiloartrose anquilosante
  • Fibrose cística (Mucoviscidose)
  • Hanseníase
  • Nefropatia grave
  • Hepatopatia grave (observação: nos casos de hepatopatia grave somente serão isentos os rendimentos auferidos a partir de 01/01/2005)
  • Neoplasia maligna
  • Paralisia irreversível e incapacitante
  • Tuberculose ativa

Não há limites, todo o rendimento é isento do Imposto de Renda Pessoa Física.

Situações que não geram isenção:

1) Não gozam de isenção os rendimentos decorrentes de atividade, isto é, se o contribuinte for portador de uma moléstia, mas ainda não se aposentou;

2) Não gozam de isenção os rendimentos decorrentes de atividade empregatícia ou de atividade autônoma, recebidos concomitantemente com os de aposentadoria, reforma ou pensão;

3) A isenção também não alcança rendimentos de outra natureza como, por exemplo, aluguéis recebidos concomitantemente com os de aposentadoria, reforma ou pensão.

Procedimentos para Usufruir da Isenção

Inicialmente, o contribuinte deve comprovar ser portador da doença apresentando laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, Estados, DF ou Municípios junto a sua fonte pagadora.

Após o reconhecimento da isenção, a fonte pagadora deixará de proceder aos descontos do imposto de renda.

Nos casos de Hepatopatia Grave somente serão isentos os rendimentos auferidos a partir de 01/01/2005.

Caso a fonte pagadora reconheça a isenção retroativamente, isto é, em data anterior cujo desconto do imposto na fonte já foi efetuado, podem ocorrer duas situações:

• o reconhecimento da fonte pagadora retroage ao mês do exercício corrente (ex.: estamos em Abril do ano corrente e a fonte reconhece o direito à partir de janeiro do mesmo ano): o contribuinte poderá solicitar a restituição na Declaração de Ajuste Anual do exercício seguinte, declarando os rendimentos como isentos à partir do mês de concessão do benefício.
• O reconhecimento da fonte pagadora retroage a data de exercícios anteriores ao corrente, então, dependendo dos casos abaixo discriminados, adotar-se-á um tipo de procedimento:

Caso 1 - nos exercícios anteriores ao corrente, apresentaram-se declarações em que resultaram saldos de imposto a restituir.

Procedimento:

1. Apresentar declaração de imposto de renda retificadora para estes exercícios, em que figurem como rendimentos isentos aqueles abrangidos pelo período constante no laudo pericial; DIRPF - PROGRAMAS GERADORES DE DECLARAÇÕES.
2. Entrar com processo manual de restituição referente à parcela de 13.º que foi sujeita a tributação exclusiva na fonte (na declaração retificadora, o valor recebido a título de 13.º deverá ser colocado também como rendimento isento e não tributável) - Formulário

Caso 2 - nos exercícios anteriores ao corrente, apresentaram-se declarações em que resultaram saldos de imposto a pagar.

Procedimento:

a. Apresentar declaração de imposto de renda retificadora para estes exercícios, em que figurem como rendimentos isentos aqueles abrangidos pelo período constante no laudo pericial; DIRPF - PROGRAMAS GERADORES DE DECLARAÇÕES
b. Entrar com processo manual de restituição referente à parcela de 13.º que foi sujeita a tributação exclusiva na fonte (na declaração retificadora, o valor recebido a título de 13.º deverá ser colocado também como rendimento isento e não tributável); Formulário
c. Elaborar e transmitir Pedido Eletrônico de Restituição - PER para pleitear restituição dos valores pagos a maior que o devido.

Se a doença puder ser controlada, o laudo deverá mencionar o tempo de tratamento, pois a isenção só será válida durante este período.

Obrigatoriedade na entrega da Declaração IRPF

A isenção do Imposto de Renda Pessoa Física não isenta o contribuinte de seus deveres de apresentar a Declaração IRPF. Caso se situe em uma das condições de obrigatoriedade de entrega da referida declaração, esta deverá ser entregue normalmente.

 

Jurisprudência

TRIBUTÁRIO. IRPF. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE ATIVA DO ESPÓLIO. PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. NEOPLASIA MALIGNA. PRESCRIÇÃO. 1. O art. 3º da LC 118/2005 se aplica a partir de 9jun2005. 2. O espólio tem legitimidade ativa para propor ação a fim de obter a repetição de valores indevidamente recolhidos pelo de cujus a título de imposto de renda. 3. A teor do inc. XIV do art. 6º da L 7.713/1988, os proventos de pensão de pessoa portadora de neoplasia maligna ficam isentos do imposto de renda. 4. A parte autora tem direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de imposto de renda incidente sobre os proventos de aposentadoria do de cujus até a data do falecimento. (TRF4, APELREEX 2007.70.00.016215-0, Primeira Turma, Relator Marcelo de Nardi, D.E. 30/06/2009)

Da jurisprudência acima destacamos o seguinte trecho do voto do Relator Des. Marcelo de Nardi:

Gravidade da doença. Desnecessidade de comprovação por laudo pericial oficial. É isento de imposto de renda o recebimento do benefício de aposentadoria por portador de neoplasia maligna, nos termos do inc. XIV do art. 6º da L 7.713/1988.

Embora o art. 30 da L 9.250/1995 exija, para o reconhecimento da isenção, a emissão de laudo médico oficial, a norma "não vincula o Juiz, que, nos termos dos arts. 131 e 436 do Código de Processo Civil, é livre na apreciação das provas acostadas aos autos pelas partes litigantes" (STJ, REsp 943376/PE, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 19/12/2007, p. 1168; STJ, AgRg no REsp 1016596/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 5/8/2008).

No caso, o Relatório de Exame Anatomo-Patológico, realizado em 6set1996, apresentou diagnóstico de neoplasia maligna, o que vem corroborado por outros diversos exames e relatórios médicos.

Há, ainda, o registro na certidão de óbito, lavrada em 1mar2006, de que uma das causa da morte foi o "tumor/câncer de bexiga".

Assim, a gravidade da doença que acometia o falecido justifica a isenção, nos termos do inc. XIV do art. 6º da L 7.713/1988.

Não há ofensa ao art. 30 da L 9.250/1995; inc. XXXIII do § 4º do art. 39 da D 3.000/1999; arts. 43, 111, 176 e 179 do CTN.

Vamos ver agora o prazo de prescrição para buscar em juízo a devolução dos valores pagos ou descontados indevidamente:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO DE RENDA. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. ISENÇÃO. TERMO INICIAL DA MOLÉSTIA GRAVE. ADULTERAÇÃO DE DOCUMENTOS. INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. 1. Tratando-se de ação ajuizada após o término da vacatio legis da LC nº 118/05 (ou seja, após 08-06-2005), objetivando a restituição ou compensação de tributos que, sujeitos a lançamento por homologação, foram recolhidos indevidamente, o prazo para o pleito é de cinco anos, a contar da data do pagamento antecipado do tributo, na forma do art. 150, § 1º e 168, inciso I, ambos do CTN, c/c art. 3º da LC n.º 118/05. 2. A parte autora postula a declaração do direito à isenção do pagamento do imposto de renda sobre seus proventos de pensão por morte e aposentadoria, nos termos do artigo 6º, inciso XIV da lei 7713/1988, desde 2000, por ser portadora de moléstia grave (espondiloartrose anquilosante), bem como a condenação da União a restituir as importâncias indevidamente retidas a esse título. 3. Havendo suspeita de adulteração de documentos no tocante à data de início da moléstia, não merece provimento o pedido, devendo ser encaminhado ofício ao Ministério Público, para que tome as medidas que entender cabíveis. 4. Tendo em conta a reforma da sentença, invertem-se os ônus sucumbenciais. (TRF4, APELREEX 5004944-65.2011.404.7100, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/09/2011)

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PRESCRIÇÃO. ISENÇÃO. PORTADOR DE MOLÉSTIA PROFISSIONAL. COMPROVAÇÃO SUFICIENTE NA PROVA DOCUMENTAL. AUXÍLIO-DOENÇA. ART. 48 DA LEI 8.541/92. CABIMENTO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Em se tratando de pagamentos efetuados após 09.06.2005, o prazo de prescrição conta-se da data do pagamento indevido; ao passo que, em se tratando de recolhimentos feitos antes de 09.06.2005, a prescrição segue a sistemática adotada antes da vigência da LC n.° 118/2005, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova. Assim sendo, considerando que a ação foi ajuizada em 17.12.2009, estão prescritos os valores pagos anteriormente ao ano-base de 1999. 2. Comprovada a existência da moléstia profissional, impõe-se a isenção do imposto de renda da pessoa portadora de moléstia grave, nos termos do art. 6º, XIV, da Lei 7.713/88. 3. Não há perquirir que tal isenção somente teria cabimento a partir do requerimento expresso ou de comprovação perante junta médica oficial da existência da doença. A partir do momento em que esta ficar medicamente comprovada, tem direito o enfermo de invocar a seu favor o disposto no art. 6º, inc. XIV da Lei 7.713/88. Nesse passo, existem valores a repetir, não sendo possível falar em cabimento de devolução dos valores somente após o trânsito em julgado dessa decisão. 4. A moléstia que acomete a demandante possui relação com o atividade laboral exercida pela mesma. 5. É cabível o reconhecimento do direito da autora à isenção de imposto de renda em relação aos valores recebidos a título de benefício de aposentadoria e de auxílio-doença, por expressa previsão do art. 48 da Lei 8.451/92. 6. É infundado o pleito de retificação da declaração de ajuste do imposto de renda, visto que se procede a execução por liquidação de sentença e a restituição mediante precatório ou requisição de pequeno valor, facultada a possibilidade de escolha pela compensação, a critério do contribuinte. 7. Não compete ao contribuinte comprovar que o imposto foi efetivamente recolhido pela fonte pagadora, visto que não se trata de prova do fato constitutivo do seu direito. 8. Caso se configure excesso de execução, decorrente da compensação ou restituição dos valores relativos ao título judicial, admite-se a invocação de tal matéria em embargos à execução. 9. Não se caracteriza a preclusão, pelo fato de não ter sido provada a compensação ou a restituição no processo de conhecimento, porque a sentença proferida foi ilíquida. 10. Deve ser observada a correção monetária dos valores descontados na fonte, desde a data de cada retenção. 11. A correção monetária deve incidir sobre os valores pagos indevidamente desde a data do pagamento, sendo aplicável a UFIR (jan/92 a dez/95), e a partir de 01/01/96, deve ser computada somente a taxa SELIC, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39,§ 4º, da Lei nº 9.250/95). 12. Em face da modificação da decisão, condena-se a União no reembolso das custas processuais e no pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, ex vi do art. 20, §§ 3º e 4º do CPC. (TRF4, AC 5010972-74.2010.404.7200, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Joel Ilan Paciornik, D.E. 22/09/2011)

Abaixo uma brilhante decisão na qual o benefício à isenção foi mantido após tratamento e cura da doença:

TRIBUTÁRIO. LITISPENDÊNCIA. RECONHECIMENTO PARCIAL. IMPOSTO DE RENDA. ISENÇÃO. APOSENTADORIA. PORTADOR DE NEOPLASIA MALIGNA. QUALIDADE DE VIDA. MULTA DE OFÍCIO. REDUÇÃO. 1. Cotejando os pedidos da autora em suas demandas, verifica-se a existência de litispendência quanto ao pedido de declaração de inexigibilidade do imposto de renda sobre a aposentadoria previdenciária. 2. Não se verifica a identidade de pedidos no que se refere à anulação da Notificação de Lançamento, em relação ao imposto de renda sobre os valores provenientes de aposentadoria e plano de previdência de contribuinte. 3. A enfermidade restou comprovada por meio de atestado médico, realizado por médica, conclusivo no sentido de ser a demandante portadora de neoplasia maligna da mama. A paciente foi também submetida a procedimentos cirúrgicos, com quadrantectomia superior da mama esquerda e com retirada dos gânglios linfáticos axilares e posterior tratamento radioterápico. 4. Não é possível que o controle da moléstia seja impedimento para a concessão da benesse postulada, visto que, antes de mais nada, deve se almejar a qualidade de vida do paciente. Para fazer jus ao benefício, não é preciso que o postulante esteja adoentado ou recolhido a hospital, ainda mais considerando que algumas doenças podem ser debilitantes, mas não requerem a total incapacidade do doente. 5. Afasta-se a tributação de imposto de renda tão somente quanto aos valores cobrados na Notificação de Lançamento relativos aos proventos de aposentadoria. 6. O direito à redução de 40% da multa, em caso de parcelamento, exige a condição de que não haja impugnação do débito lançado, administrativa ou judicial. (TRF4, APELREEX 5034659-89.2010.404.7100, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Joel Ilan Paciornik, D.E. 22/09/2011)

Sobre o tema, destacamos a argumentação do Relator Des. Joel Ilan Paciornik:

Isenção de Imposto de Renda em decorrência de doença grave:

Principio referindo que analiso esta matéria tão somente para verificar a inexigibilidade do imposto de renda sobre os proventos de aposentadoria previdenciária incluídos na Notificação de Lançamento n° 2005/610420226902085.

A Lei 7.713, de 22 de dezembro de 1988 assim preconiza:

"Art. 6º - Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas:

(...)

XIV - os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado de doença de Paget (osteíte deformante), síndrome de imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma;"

A enfermidade da demandante restou comprovada por meio de atestado médico, realizado por médica, conclusivo no sentido de ser a demandante portadora de neoplasia maligna da mama, datado de outubro de 2007, inclusive declarando que a paciente se encontrava em tratamento e acompanhamento constante. A paciente foi também submetida a procedimentos cirúrgicos, com quadrantectomia superior da mama esquerda e com retirada dos gânglios linfáticos axilares e posterior tratamento radioterápico.

Não é possível que o controle da moléstia seja impedimento para a concessão da benesse ora postulada, pois, antes de mais nada, deve se almejar a qualidade de vida do paciente. Para fazer jus ao benefício, não é preciso que o postulante esteja adoentado ou recolhido a hospital, ainda mais considerando que algumas doenças elencadas podem ser debilitantes, mas não requerem a total incapacidade do doente, como a cegueira e a síndrome de imunodeficiência adquirida.

Nesse passo, concluindo-se ser desnecessário que a autora esteja padecendo da moléstia grave para o recebimento do benefício em comento, bem como que, tratando-se de neoplasia maligna, inclusive com existência já de uma reincidência (câncer de pele), não está afastada a possibilidade de novo acometimento da mesma doença, estão presentes os requisitos para a isenção do imposto de renda.

Creio que apontamos alguns casos interessantes que encontramos na jurisprudência e que não estão necessariamente previstos nas orientações da Receita Federal.

IMPOSTO DE RENDA: INSS restitui desconto feito em dezembro pela tabela anterior

O INSS irá restituir imposto de renda retido na fonte no mês de dezembro de 2008. O motivo da restituição é que houve desconto a mais com base na tabela anterior do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF).

Os valores das restituições variam de R$ 0,01 a R$ 177,04, com uma média de R$ 33,48 em todo o Brasil.

A restituição será realizada no mês de abril do corrente ano.

Veja a notícia completa no saite do INSS clicando aqui.

Obrigações ao portador emitidas pela Eletrobrás por empréstimo compulsório não podem ser resgatadas

Notícias do STJ

A possibilidade de resgate das obrigações ao portador decorrente de empréstimo compulsório cobrado entre 1964 e 1968 sobre as contas de energia elétrica já está consumada. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou a matéria e definiu que os títulos emitidos pela Eletrobrás sofreram decadência e não podem mais ser resgatados pelos consumidores.

(Comentário deste blogueiro): isto quer dizer que as Obrigações ao Portador da Eletrobrás emitidas em 1969 ainda não estão prescritas, mas em 2009 chegaram no seu ano de prescrição tendo em vista que o prazo prescricional é de 20 anos após a data prevista para resgate, que foi o ano de 1989.)
A questão foi decidida como recurso repetitivo, de forma que os processos que versam sobre o mesmo tema nos tribunais dos estados devem ter a mesma orientação. A Primeira Seção, ao julgar o recurso de um consumidor contra a Eletrobrás, definiu que as obrigações ao portador não se confundem com as debêntures. A relatora do caso, ministra Eliana Calmon, traçou a distinção entre ambas, bem como entre prescrição e decadência, definindo que as obrigações já não podem ser mais resgatadas na Justiça.

Instituído em favor da Eletrobrás pela Lei n. 4.156/62 para vigorar de 1964 a 1968, o empréstimo compulsório sofreu várias alterações com o tempo. A hipótese dos autos diz respeito às alterações estabelecidas pelo Decreto-lei 644/69, em que o consumidor, de posse da conta de energia quitada com o pagamento do empréstimo, procedia à troca por obrigações ao portador. Decorrido certo prazo, o resgate se daria em dinheiro, sendo facultada à Eletrobrás a troca das obrigações por ações preferenciais da companhia.

De acordo com a defesa da parte, as obrigações emitidas eram títulos de natureza privada. Alegou ainda que, esgotado o prazo de resgate das obrigações emitidas ao portador, sem que a Eletrobrás as tenha restituído em moeda corrente, ou convertido em moeda pelo prazo de cinco anos veiculado pelo Decreto 644/69, surge o direito do devedor de buscar tal pretensão, passível de exercício no prazo de 20 anos. Para a defesa, as obrigações da Eletrobrás constituem títulos de crédito com natureza jurídica de debêntures, passíveis de serem convertidas em ação.

A ministra Eliana Calmon destacou que as obrigações ao portador emitidas pela Eletrobrás em razão do empréstimo compulsório não se confundem com as debêntures, portanto não se aplica a regra do artigo 442 do Código Comercial, segundo o qual prescrevem em 10 anos as ações fundadas em obrigações comerciais contraídas por escritura pública ou particular.

Segundo a ministra, não se trata de obrigação de natureza comercial, mas de relação de direito administrativo a estabelecida entre a Eletrobrás (delegada da União) e o titular do crédito, aplicando-se a regra do Decreto 20.910/32. “O direito ao resgate configura-se direito potestativo e, portanto, a regra do artigo 4º, parágrafo 11, da Lei 4.176/62, que estabelece o prazo de cinco anos, tanto para o consumidor efetuar a troca das contas de energia por obrigações ao portador, quanto para, posteriormente, efetuar o resgate, fixa prazo decadencial e não prescricional, afirma a relatora.

Fonte: Coordenadoria de Editoria e Imprensa do STJ

Universalização do acesso às redes de banda larga

por Gilberto de Souza

O Governo brasileiro está estudando uma forma de universalizar o acesso à internet por meio de banda larga. Desta foma, várias instituições estão colaborando para a construção de uma maneira adequada de ser implementado este projeto.

Recentemente, em agosto deste ano, o Comitê Gestor da Internet do Brasil enviou um documento para o Ministério da Telecomunicações e da Anatel como contribuição à elaboração de instrumento regulatório que assegure a universalização do acesso às redes de banda larga à população brasileira.

Vejamos o conteúdo de tal documento:


DOCUMENTO APROVADO PELO CGI.br

Diante das propostas que visam alterar o marco regulatório das telecomunicações no Brasil e a partir da premissa de que, num cenário de convergência, tais alterações terão enorme impacto na Internet brasileira, o Comitê Gestor da Internet no Brasil - CGI.br, em conformidade com o Inciso I, do Artigo 1°, do Decreto Presidencial 4829, de 3 de setembro de 2003, vem a público manifestar-se e propor as alternativas que julga mais adequadas no seguinte tópico atinente:

Separação da rede de transporte

Considerando que:

1) a infra-estrutura de telecomunicações, assim como as redes de energia elétrica, redes ferroviárias/rodoviárias e redes de água e esgoto, constitui monopólio natural cuja exploração em regime público foi concedida pelo Estado ao setor privado.

2) a Lei Geral de Telecomunicações, LGT (9472/97), define como princípio das telecomunicações a “livre, ampla e justa competição entre todas as prestadoras” (artigo 6°) e impõe ao poder público a adoção de medidas que promovam a competição (artigo 2°).

3) a universalização do acesso à Internet em banda larga é um insumo fundamental para o desenvolvimento econômico, social e cultural de nosso povo;

4) a referida universalização se dará com maior probabilidade em um ambiente de “livre, ampla e justa competição” do que em um ambiente monopolístico ou cartelizado;

5) a LGT (9472/97) prevê em seu artigo 155, que prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão “disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo”;

6) a desagregação técnica dos elementos de redes (“unbundling”) das prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo não chegou a ser exigida pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel);

7) mesmo assim, nos países em que medidas de desagregação foram tentadas, estas não se revelaram suficientes para gerar a necessária competição no provimento de serviços e tampouco produzir o impacto esperado no processo de universalização do acesso;

8) a OECD (Organisation for Economic Co-operation and Development), em 2001, passou a recomendar a política de separação estrutural para enfrentar situações de monopólios naturais, entre os quais incluiu as telecomunicações;

9) separação estrutural é uma forma de regulação que exige a separação do provedor de infra-estrutura dos provedores de serviços em figuras jurídicas distintas e com controle acionário distinto, ficando vedada ao provedor de infra-estrutura a prestação de serviços para o usuário final, o poder público garantindo a relação comercial isonômica do provedor de infra-estrutura para todos os provedores de serviços;

10) a Comissão Européia tem analisado em profundidade a separação funcional e estrutural como um mecanismos de incentivo à competição nas telecomunicações;

11) Reino Unido e Finlândia adotaram a separação entre o provedor de infra-estrutura e os provedores de serviços, e segundo o Office of Telecomunications, órgão regulador britânico, já é possível perceber que a política de separação da infra-estrutura apresentou resultados tanto no aumento da competição no mercado de telecomunicações quanto em relação ao objetivo de universalização do acesso a Internet em banda larga;

12) embora nenhum dos mecanismos citados acima seja suficiente para garantir, por si só, a “livre, ampla e justa competição” e a universalização do acesso à Internet, a separação estrutural ou funcional têm sido adotadas com maior eficácia em outros países.

Pelo exposto, e face aos enormes desafios da universalização dos serviços de telecomunicações no Brasil, em especial o acesso à Internet em banda larga, o CGI.br recomenda ao Ministério das Comunicações e à ANATEL que considerem os benefícios da adoção da desagregação, via separação estrutural ou funcional da infra-estrutura de redes destinadas à prestação de serviços de telecomunicações em regime público, como um instrumento regulatório para assegurar a competição e a universalização do acesso às redes de banda larga, com mecanismos de acompanhamento que garantam a transparência e a isonomia dos contratos firmados entre os provedores da infra-estrutura e dos de serviços.

São Paulo, 08 de agosto de 2008.

Fonte: http://www.cgi.br/

Executivo não pode atualizar por decreto valor de imóveis para cálculo do IPTU

Notícia do STJ

É impossível atualizar, mediante simples portaria ou decreto municipal, o valor venal do imóvel para fins de cálculo do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU). Com esse entendimento, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) admitiu o direito de alguns proprietários de imóveis do município de Curitiba (PR) à compensação do crédito decorrente do reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do imposto com base em alíquotas progressivas.

No caso, os proprietários recorreram ao STJ requerendo o reconhecimento da ilegalidade da cobrança da taxa de coleta de lixo nos exercícios fiscais decorridos entre 1995 e 1999, da alteração da base de cálculo via portaria expedida pelo secretário municipal de Finanças, bem como o seu direito à compensação do crédito decorrente do reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do IPTU com base em alíquotas progressivas e cobrança ilegal das taxas com débitos futuros.

Para isso, os proprietários alegaram que o decreto municipal não constitui meio válido para a alteração da base de cálculo do IPTU, pois a competência é do Poder Legislativo. Ainda assim, sustentaram que a Administração Pública municipal delegava poderes ao secretário municipal de Finanças, para fixar, anualmente, via portaria, o valor venal do imóvel e a própria base de cálculo, o que é vedado pela Carta Maior, pela Constituição Estadual do Paraná e pelo artigo 73 da Lei Orgânica Municipal.

Além disso, eles afirmaram que a cobrança da taxa de coleta de lixo, juntamente com a cobrança do IPTU, é ilegal, pois esta tem por hipótese de incidência a prestação de um serviço público específico e divisível ou a realização do poder de polícia, sendo ilícita a cobrança conjunta, uma vez que têm os tributos finalidades diversas.

Segundo a relatora, ministra Eliana Calmon, a tese sustentada pelos autores do recurso quanto à impossibilidade de atualizar, mediante simples portaria, o valor venal do imóvel encontra amparo na jurisprudência do STJ.

Quanto à ilegalidade da cobrança da taxa de lixo, a ministra destacou que, segundo o entendimento do Tribunal, não é possível examinar os conceitos de especificidade e de divisibilidade dos artigos 77 e 79 do Código Tributário Nacional (CTN), tendo em vista que tais dispositivos são mera repetição da disposição contida no artigo 145 da Constituição Federal.

REsp 908610

Fonte: Coordenadoria de Editoria e Imprensa do STJ

Suspensas ações judiciais sobre compulsório referente à energia elétrica

Notícia do STF

Todas os recursos judiciais que questionam formas de recebimentos e de cálculo de créditos decorrentes do empréstimo compulsório sobre energia elétrica, que vigorou de 1964 a 1994 com o objetivo de financiar o desenvolvimento do setor, foram suspensas nos tribunais de justiça e no Superior Tribunal de Justiça por iniciativa da ministra Eliana Calmon.

Como há um grande número de ações desta espécie tramitando na Justiça, a ministra considerou aplicável ao caso a Lei 11.672/2008, que suspende todos os processos até que o STJ adote uma decisão sobre o assunto e que deverá ser seguida em relação a todos os demais processos. Dois recursos desse tipo foram encaminhados pela ministra Eliana Calmon à Primeira Seção.

O primeiro deles (Resp 1.028.592) discute, em síntese, a prescrição, a correção monetária plena sobre o principal (da data de cada recolhimento mensal até 31/12 de cada ano e de 31/12 do ano anterior à assembléia que autorizou a conversão) e sobre os juros remuneratórios de 6% ao ano (de 31/12 de cada ano até julho do ano seguinte), bem como o reflexo dos juros remuneratórios sobre a diferença de correção monetária. Além disso, aborda a devolução em ações (valor patrimonial x valor de mercado), taxa Selic e juros moratórios.

O segundo recurso (Resp 1.003.955) aborda a prescrição, a correção monetária plena sobre o principal (a partir da data de recolhimento até a data do efetivo pagamento de juros e de 31 de dezembro até a data da assembléia de conversão), bem como o reflexo dos juros de 6% ao ano sobre a diferença de correção monetária e juros remuneratórios de 6% ao ano. Além disso, discute também a taxa Selic e juros moratórios.

A ministra Eliana Calmon encaminhou ofícios a todos os ministros da Primeira Seção e aos presidentes dos Tribunais de Justiça para informar sobre a suspensão dos recursos que tratam das referidas matérias até o julgamento pelo rito da nova lei. O Ministério Público Federal terá vista dos autos para elaborar parecer em 15 dias.

Fonte: Coordenadoria de Editoria e Imprensa do STJ

Veja aíntegra da Decisão do Resp 1.003.955:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.003.955 - RS (2007/0263272-5)
RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON
RECORRENTE : xxxxxxx
ADVOGADA : xxxxx
RECORRENTE : xxxxxx
ADVOGADO : xxxx
RECORRENTE : xxxxx
PROCURADORES : xxxx
RECORRIDO: xxx

DECISÃO

Trata-se de recurso especial a respeito do empréstimo compulsório sobre energia elétrica, no qual se discute, em síntese:
a) prescrição - termo a quo;
b) correção monetária plena sobre o principal (a partir da data do recolhimento até a data do efetivo pagamento de juros e de 31 de dezembro até a data da assembléia de conversão), bem como o reflexo dos juros de 6% ao ano sobre a diferença de correção monetária;
c) juros remuneratórios de 6% ao ano;
d) taxa SELIC; e
e) juros moratórios.

Em 24/06/2008, a Segunda Turma decidiu afetar o presente recurso à Seção, nos termos do art. 14, II, do RISTJ.

A Primeira Seção, em 27/08/2008, a pedido da relatora, decidiu pela retirada do feito de pauta, a fim de proceder conforme previsto no art. 543-C do CPC.

DECIDO:

Considerando a multiplicidade de recursos a respeito dessa matéria, submeto o seu julgamento ao regime do art. 543-C do CPC, afetando-o à 1ª Seção (art. 2º, § 1º, da Resolução 08, de 07.08.08).

Assim, nos termos do art. 3º da Resolução 08/08:
a) dê-se vista ao Ministério Público para parecer, em quinze dias (art. 3º, II);
b) comunique-se, com cópia da presente decisão, aos Ministros da 1ª Seção e aos Presidentes dos Tribunais de Justiça, nos termos e para os fins previstos no art. 2º, § 2º, da Resolução;
c) suspenda-se o julgamento dos recursos especiais sobre a matéria, a mim distribuídos.

Intime-se.

Brasília-DF, 28 de agosto de 2008.

MINISTRA ELIANA CALMON
Relatora

Empresas têm direito a compensar ICMS pago sobre energia e telecomunicação

Notícia do STJ

Veja a íntegra da decisão


EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 899.485 - RS (2007⁄0274322-2)

RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS
EMBARGANTE : xxxx
ADVOGADO : xxxx
EMBARGADO : xxxx
PROCURADOR : xxxx


EMENTA

TRIBUTÁRIO – ICMS – CREDITAMENTO RELATIVO A ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES – ART. 33, INCISO II, "b" , E, INCISO IV, "A" N. 87⁄96 – POSSIBILIDADE.
O contribuinte tem direito ao creditamento de ICMS se comprovar ter utilizado a energia elétrica "no processo de industrialização" ou ter utilizado serviços de comunicação na "execução de serviços da mesma natureza".

Embargos de divergência providos.


ACÓRDÃO


Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, "Prosseguindo no julgamento, a Seção, por unanimidade, conheceu dos embargos e lhes deu provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."A Sra. Ministra Eliana Calmon (voto-vista antecipado) e os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Teori Albino Zavascki, Castro Meira e Denise Arruda votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Herman Benjamin, Hamilton Carvalhido e Francisco Falcão (RISTJ, art. 162, § 2º).
Ausente, justificadamente, nesta assentada, o Sr. Ministro Humberto Martins.

Brasília (DF), 13 de agosto de 2008(Data do Julgamento)


MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator



RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):


Cuida-se de embargos de divergência opostos por DIGITEL S⁄A INDÚSTRIA ELETRÔNICA com objetivo de uniformizar a jurisprudência da Primeira Seção no tocante à possibilidade de creditamento de ICMS relativo à energia elétrica e aos serviços de telecomunicações.

Originariamente, a divergência foi apresentada contra acórdão da Primeira Turma no sentido de ser inviável o creditamento de ICMS relativo à energia elétrica e aos serviços de telecomunicações utilizados por estabelecimento comercial ou industrial, uma vez que não se caracterizam como insumos, nos termos da seguinte ementa:

"ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. CREDITAMENTO. ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL. INVIABILIDADE.
I - É inviável o creditamento do ICMS relativo à energia elétrica e aos serviços de telecomunicações utilizados, tanto por estabelecimento comercial, como por estabelecimento industrial, visto que não se caracterizam como insumo. Precedentes: REsp nº 523.520⁄RS, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 06⁄02⁄07; REsp nº 782.074⁄DF, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 05⁄02⁄07 e REsp nº 710.997⁄RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 20⁄04⁄06.
II - Agravo regimental improvido."
(AgRg nos Edcl no Resp 899.485⁄RS, Rel. Min. Francisco Falcão, fl. 399)

Como paradigma, foi colacionado acórdão da Segunda Turma ao entendimento de que o referido creditamento de ICMS somente se daria quando a energia elétrica fosse consumida no processo de industrialização ou quando fosse o objeto da operação, ficando assim ementado:

"TRIBUTÁRIO – ICMS – AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO – SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E DE TELECOMUNICAÇÕES – CREDITAMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte sedimentou entendimento quanto à possibilidade da natureza declaratória do mandado de segurança - Súmula 213⁄STJ.
2. Da análise dos autos, verifica-se a não-necessidade de dilação probatória. O mandado de segurança preventivo trata de questão de direito, em torno da possibilidade ou não do creditamento dos valores relativos ao ICMS oriundo da aquisição de bens do ativo fixo, de entrada de energia elétrica e de utilização de serviços de telefonia.
3. Doutrina e jurisprudência entendem que, se a lei gera efeitos concretos quando é publicada, ferindo direito subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la. Não ferimento da jurisprudência estratificada na Súmula 266⁄STF.
4. Afastado o óbice da impropriedade da via eleita e que extinguiu o processo sem exame do mérito, pode o STJ, com respaldo no art. 515, § 3º, do CPC, examinar o mérito do mandamus.
5. Segundo a jurisprudência do STJ, o ICMS incidente sobre as contas de energia elétrica e serviços de telecomunicações não podia ser creditado como espécie de insumo, quando utilizados em empresa com atividade de mero comércio segundo o DL 406⁄68 e o Convênio 66⁄88.
6. Com o advento da LC 87⁄96, a proibição se estendeu às hipóteses em que esses serviços (energia elétrica e telecomunicações) não são utilizados na atividade precípua do estabelecimento.
7. A LC 102⁄2000 não alterou substancialmente a restrição, explicitando apenas que o creditamento somente se daria quando a energia elétrica fosse consumida no processo de industrialização ou quando fosse o objeto da operação.
8. No que diz respeito ao aproveitamento de crédito do ICMS em relação à aquisição de bens destinados ao ativo fixo, inovou a LC 102⁄2000, ao permiti-lo escalonadamente, em 48 meses. Inexiste óbice em escalonar o legislador ordinário a outorga de um crédito concedido sob a rubrica da isenção.
9. Recurso ordinário improvido."
(RMS 19.521⁄RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 21.11.2005)

Efetivado juízo positivo de admissibilidade, foram apresentadas contra-razões às fls. 448⁄457.

É, no essencial, o relatório.


VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS(Relator):


Inicialmente, trato da admissibilidade dos embargos de divergência.

A divergência foi colocada no tocante à possibilidade de creditamento de ICMS relativo à energia elétrica e aos serviços de telecomunicações.

Quanto à necessária demonstração da divergência, anoto que a embargante destacou – no corpo da peça dos embargos –, a igualdade material entre o acórdão embargado da Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, e o acórdão paradigma da Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon; porém, com soluções opostas.

Admito a divergência, portanto, e passo ao exame do mérito.

O acórdão embargado declarada que "é inviável o creditamento do ICMS relativo à energia elétrica e aos serviços de telecomunicações utilizados, tanto por estabelecimento comercial, como por estabelecimento industrial, visto que não se caracterizam como insumo".

O acórdão divergente declara expressamente que:

"A LC 102⁄2000 não alterou substancialmente a restrição, explicitando apenas que o creditamento somente se daria quando a energia elétrica fosse consumida no processo de industrialização ou quando fosse o objeto da operação."

Ou seja, o julgado da Segunda Turma aplica - textualmente - o disposto no art. 33 da Lei Complementar n. 87⁄96, ao autorizar o creditamento do ICMS pago referente ao consumo de energia elétrica, desde que consumida no processo de industrialização; e o creditamento dos serviços de comunicação, desde que prestados na execução de serviços da mesma natureza. Conforme letra da lei que transcrevo:

"Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:
(...)
II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:
(...)
b) quando consumida no processo de industrialização;
(...)
IV – somente dará direito a crédito o recebimento de serviços de comunicação utilizados pelo estabelecimento:
a) ao qual tenham sido prestados na execução de serviços da mesma natureza; (...)" (grifei)

Entendo que deve prevalecer a posição adotada no acórdão embargado - da Segunda Turma -, em razão do disposto no art. 33, inciso II, "b", e, inciso IV, "a", acima transcrito.

Em outro dizer, tem direito ao creditamento de ICMS o contribuinte que comprovar ter utilizado a energia elétrica "no processo de industrialização" ou ter utilizado serviços de comunicação na "execução de serviços da mesma natureza".

Ante o exposto, dou provimento aos embargos de divergência.

É como penso. É como voto.


MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator


VOTO-VISTA

A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON:


Trata-se de recurso cujo relator é o Ministro Humberto Martins que em judicioso voto conheceu do recurso e deu-lhe provimento para fazer prevalecer o entendimento expresso no aresto paradigma da Segunda Seção.
Pedi vista pare melhor examinar a controvérsia. Debruçando-me sobre o juízo de conhecimento, verifico existir entre os julgados posições antagônicas, como demonstram as ementas dos arestos. O acórdão impugnado, oriundo da Primeira Turma, de relatoria do Ministro Francisco Falcão, está assim resumido:

ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. CREDITAMENTO. ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL. INVIABILIDADE.
I - É inviável o creditamento do ICMS relativo à energia elétrica e aos serviços de telecomunicações utilizados, tanto por estabelecimento comercial, como por estabelecimento industrial, visto que não se caracterizam como insumo. Precedentes: REsp nº 523.520⁄RS, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 06⁄02⁄07; REsp nº 782.074⁄DF, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 05⁄02⁄07 e REsp nº 710.997⁄RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 20⁄04⁄06.
II - Agravo regimental improvido.
(AgRg nos EDcl no REsp 899485⁄RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.09.2007, DJ 11.10.2007 p. 311)
(fl. 399)

O acórdão paradigma contém entendimento diverso, como demonstra a sua ementa:

TRIBUTÁRIO – ICMS – AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO – SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E DE TELECOMUNICAÇÕES – CREDITAMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte sedimentou entendimento quanto à possibilidade da natureza declaratória do mandado de segurança - Súmula 213⁄STJ.
2. Da análise dos autos, verifica-se a não-necessidade de dilação probatória. O mandado de segurança preventivo trata de questão de direito, em torno da possibilidade ou não do creditamento dos valores relativos ao ICMS oriundo da aquisição de bens do ativo fixo, de entrada de energia elétrica e de utilização de serviços de telefonia.
3. Doutrina e jurisprudência entendem que, se a lei gera efeitos concretos quando é publicada, ferindo direito subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la. Não ferimento da jurisprudência estratificada na Súmula 266⁄STF.
4. Afastado o óbice da impropriedade da via eleita e que extinguiu o processo sem exame do mérito, pode o STJ, com respaldo no art. 515, § 3º, do CPC, examinar o mérito do mandamus.
5. Segundo a jurisprudência do STJ, o ICMS incidente sobre as contas de energia elétrica e serviços de telecomunicações não podia ser creditado como espécie de insumo, quando utilizados em empresa com atividade de mero comércio segundo o DL 406⁄68 e o Convênio 66⁄88.
6. Com o advento da LC 87⁄96, a proibição se estendeu às hipóteses em que esses serviços (energia elétrica e telecomunicações) não são utilizados na atividade precípua do estabelecimento.
7. A LC 102⁄2000 não alterou substancialmente a restrição, explicitando apenas que o creditamento somente se daria quando a energia elétrica fosse consumida no processo de industrialização ou quando fosse o objeto da operação.
8. No que diz respeito ao aproveitamento de crédito do ICMS em relação à aquisição de bens destinados ao ativo fixo, inovou a LC 102⁄2000, ao permiti-lo escalonadamente, em 48 meses. Inexiste óbice em escalonar o legislador ordinário a outorga de um crédito concedido sob a rubrica da isenção.
9. Recurso ordinário improvido.
(RMS 19521⁄RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 08.11.2005, DJ 21.11.2005 p. 173)

Como o relator, entendo pertinente o juízo de conhecimento, contornando o óbice criado com a restrição no uso de embargos de divergência, quando o paradigma é oriundo de mandado de segurança ou de recurso em mandado de segurança.
Com efeito, há inúmeros acórdãos aplicando a restrição, como demonstram as ementas seguintes:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO PARADIGMA. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE.
Segundo o entendimento consolidado no âmbito do e. Superior Tribunal de Justiça, não se presta como paradigma apto à demonstração da divergência entre de que trata o artigo 266 do RISTJ, v. acórdão proferido em sede de recurso ordinário em mandado de segurança.
Embargos de divergência não-conhecidos.
(EREsp 443.640⁄RS, Rel. Ministro NILSON NAVES, Rel. p⁄ Acórdão Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12.09.2007, DJ 27.11.2007 p. 290)


AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ACÓRDÃO PARADIGMA PROLATADO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 266 DO RISTJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Cuida-se de agravo regimental contra decisão que inadmitiu embargos de divergência em face de o paradigma colacionado ter sido proferido em sede de recurso ordinário. A agravante alegou em suas razões que: - o disposto no artigo 266 do RISTJ não faz qualquer referência à restrição constante na decisão agravada, qual seja, de que apenas das decisões colegiadas em recurso especial caberia embargos de divergência;
- "...é vedado ao julgador criar restrição a direito da parte sem expressa previsão normativa..." - "diante desse quadro e considerando a finalidade maior dos embargos de divergência não se mostra crível, portanto, a restrição imposta na decisão ora impugnada para se negar trânsito aos embargos de divergência".
2. Ao contrário do que afirma a agravante de forma desarrazoada, não ocorreu por parte do decisório agravado restrições indevidas na interpretação do dispositivo regimental, que é claro ao estabelecer que "Das decisões da Turma, em recurso especial poderão, em quinze dias, ser interpostos embargos de divergência". O que não se poderia fazer é alargar o campo de abrangência e cabimento dos embargos de divergência, procedendo-se a uma interpretação extensiva da norma regimental. Precedentes deste Sodalício.
3. Agravo regimental não-provido.
(AgRg na Pet 4.269⁄GO, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, CORTE ESPECIAL, julgado em 15.03.2006, DJ 23.04.2007 p. 226)


PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PARADIGMA PROLATADO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. DISSÍDIO INTERPRETATIVO NÃO CARACTERIZADO.
1. Aresto prolatado em recurso ordinário em mandado de segurança não se presta para configurar dissídio jurisprudencial apto a ensejar a a interposição de embargos de divergência. Art. 546 do Código de Processo Civil e art. 266 do RISTJ.
2. Embargos de divergência não conhecidos.
(EREsp 423618⁄RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13.04.2005, DJ 09.05.2005 p. 289)


PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CÓPIA INTEGRAL DO ARESTO PARADIGMA. AUSÊNCIA. PRECEDENTE INVOCADO PROFERIDO EM SEDE DE RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INADMISSIBILIDADE.
I - A alegação de que se trata de divergência notória depende, ao menos, da transcrição das ementas em confronto, o que inocorreu, na presente hipótese.
II - Esta Corte possui entendimento consolidado no sentido de que não se presta à comprovação de divergência, julgado proferido em sede de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, porquanto nesta seara pode-se incursionar pelo contexto fático-probatório. Precedentes: AEREsp nº 397.590⁄DF, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 09⁄12⁄2003; AEREsp nº 318.921⁄DF, Rel. Min. PEÇANHA MARTINS, DJ de 07⁄06⁄2004.
III - Agravo regimental improvido.
(AgRg nos EREsp 310703⁄SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13.12.2004, DJ 14.03.2005 p. 188)


O óbice tem como razão de ser a abrangência maior no julgamento dos mandados de segurança ou dos recursos ordinários, onde não há a restrição provocada pelo prequestionamento, próprio do recurso especial.
Entendo contornável o entendimento porque na hipótese dos autos a tese jurídica aqui e agora discutida foi examinada pela primeira instância em julgamento antecipado da lide, sem maiores questionamentos, sofrendo no Tribunal de Apelação exame puramente jurídico à luz da legislação pertinente, colocando-se nela a temperança advinda com a Lei Complementar nº 87⁄96.
Como em nenhum dos julgados houve questionamentos fáticos, entendo que esta Seção pode enfrentar o tema posto para exame e que, efetivamente, encontra-se em divergência.
Enquanto a Primeira Turma nega sistematicamente a possibilidade de haver creditamento do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica e sobre os custos pela utilização dos meios de comunicação, há precedentes da Segunda Turma admitindo o creditamento do imposto quando se tratar de insumo no processo de industrialização, após o advento da Lei Complementar nº 87⁄96.
Assim sendo acompanho o relator no juízo de conhecimento.

Enfrentando o tema meritório dos embargos de divergência, após ultrapassar o conhecimento, verifico que a Primeira Turma, ao confirmar a decisão do relator embasou-se em precedentes da Corte, não sendo demais transcrevê-lo:

"A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
Com efeito, é inviável o creditamento do ICMS relativo à energia elétrica e aos serviços de telecomunicações utilizados, tanto por estabelecimento comercial, como por estabelecimento industrial, visto que não se caracterizam como insumo, como se pode ver dos precedentes abaixo transcritos, litteris:


"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. OPÇÃO POR BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME VIA RECURSO ESPECIAL. CREDITAMENTO. ART. 31, IV, DO CONVÊNIO ICM N. 66⁄88. IMPOSSIBILIDADE.
1. Refoge da competência do STJ a apreciação de matéria eminentemente constitucional.
2. A regra geral é que o ICMS pago pelo uso de serviços de telecomunicações não gera crédito compensável. Excepcionalmente, o art. 31, inciso IV, do Convênio ICM n. 66⁄88 autoriza o creditamento do imposto quando houver demonstração de que o serviço foi utilizado em benefício da produção.
3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
(REsp nº 523.520⁄RS, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 06⁄02⁄2007, p. 280).


TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO NA ENTRADA DE BENS DESTINADOS AO USO E CONSUMO, SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSSIBILIDADE.
1. A energia elétrica e os serviços de telecomunicações não podem ser considerados como insumo, para fins de aproveitamento de crédito gerado pela sua aquisição. (Precedentes: REsp n.º 638.745⁄SC, deste Relator, DJ de 26⁄09⁄2005; RMS 19176 ⁄ SC , 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 14⁄06⁄2005; AgRg no AG n.º 623.105⁄RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 21⁄03⁄2005; e REsp n.º 518.656⁄RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 31⁄05⁄2004).
2. O § 1º, do artigo 20, da Lei Complementar nº 87⁄96, restringiu expressamente as hipóteses de creditamento do ICMS à entrada de mercadorias que façam parte da atividade do estabelecimento. Dessas limitações legais decorre, por imperativo lógico, que a utilização de supostos créditos não é ilimitada, tampouco é do exclusivo alvedrio do contribuinte.
3. In casu, os bens de uso e consumo interno que entraram nos estabelecimentos das empresas recorridas têm natureza extremamente abrangente, não estando diretamente vinculadas à sua atividade fim, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido.
4. Recurso Especial provido
(REsp nº 782.074⁄DF, Relator Ministro LUIZ FUX, DJ de 05⁄02⁄2007, p. 201).


TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IPI. CREDITAMENTO. ENERGIA ELÉTRICA.IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL.
1. A energia elétrica não pode ser considerada insumo, para fins de aproveitamento de crédito gerado pela sua aquisição, a ser descontado do valor apurado na operação de saída do produto industrializado. Precedentes: RESP 482.435-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 04.08.03; RESP 518.656-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 31.05.04; AgRg no AG 623105-RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 21.03.05; REsp 638745⁄SC, Rel. Min. Luix Fux, DJ 26.09.05.
2. (...omissis...)
3. Recurso especial improvido
(REsp nº 710.997⁄RS, Relator Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 20⁄04⁄2006, p. 142; RB vol. 511, p. 35)."


O relator, Ministro Humberto Martins, enfrentou a questão à luz da Lei Complementar n. 87⁄96 e de forma expressa deixou consignado no seu voto:

(...) o julgado da Segunda Turma aplica - textualmente - o disposto no artigo 33 da Lei Complementar n. 87⁄96, ao autorizar o creditamento do ICMS pago referente ao consumo de energia elétrica, desde que consumida no processo de industrialização; e o creditamento dos serviços de comunicação desde que prestados na execução de serviços da mesma natureza.

Após transcrever o art. 33 da lei referida, arremata:

"Entendo que deve prevalecer a posição adotada no acórdão embargado - da Segunda Turma -, em razão do disposto no art. 33, inciso II, "b", e inciso IV, "a", acima transcrito. Em outro dizer, tem direito ao creditamento de ICMS o contribuinte que comprovar ter utilizado a energia elétrica "no processo de industrialização" ou ter utilizado serviços de comunicação na "execução de serviços da mesma natureza"."

Na oportunidade em que proferi o voto condutor do precedente que deu ensejo ao presente recurso, deixei clara a minha posição ao aplicar a nova legislação sobre o tema:

"O entendimento, insculpido no princípio constitucional da não-cumulatividade, sempre foi o de evitar a oneração excessiva do processo industrial, com a tributação em cascata da matéria-prima e dos serviços relacionados com a atividade específica do estabelecimento.
Observe-se, portanto, que a utilização do creditamento do ICMS sempre sofreu restrição, agindo o legislador com cuidado para não desrespeitar o princípio constitucional da não-cumulatividade, mas com prudência para não agredir a arrecadação dos Estados, privilegiando a atividade produtiva, como é do escopo do instituto do creditamento.
A LC 102⁄2000, ao introduzir alterações na LC 87⁄96, estabeleceu as restrições seguintes:
a) o contribuinte podia aproveitar o crédito do ICMS pelas aquisições para o ativo permanente, integralmente e de imediato; mas o aproveitamento passou a dar-se ao longo de 48 meses;
b) em relação à energia elétrica, o aproveitamento do ICMS dava-se quando a energia fosse utilizada no processo de industrialização, visto que tal restrição já estava explicitada antes da LC 87⁄96, pelo Convênio 66⁄88, art. 31. Não houve alteração substancial restritiva para o consumidor com a nova redação dada ao art. 33 da referida lei complementar. O novo dispositivo apenas deixou mais explicitadas as hipóteses, ou seja:
1) quando fosse objeto de operação de saída a própria energia elétrica, o que não se aplica à espécie em julgamento;
2) igual à hipótese antecedente, ou seja, quando fosse consumida no processo de industrialização. Apenas houve mudança de nomenclatura pois o legislador, no inciso III do art. 31 do Convênio 66⁄88, usou a expressão "UTILIZADOS NO PROCESSO INDUSTRIAL";
c) em relação aos serviços de telecomunicações, de igual forma, não houve alteração a partir da LC 87⁄96, porque o Convênio 66⁄88, no mesmo art. 31 deixou consignado que o creditamento só poderia ser feito pelos estabelecimentos que prestassem os mesmos serviços."

Por fim, quero destacar que o precedente do STF, trazido à colação pelo embargado, RE 200168-6, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, decidiu a questão de acordo com a legislação anterior à Lei Complementar 87⁄96.

Com essas considerações, acompanho o voto do relator.

É o voto.

STJ decide que o Código Tributário prevalece sobre protocolo que reduziu imposto de importação

Notícia do Superior Tribunal de Justiça

Veja a íntegra da decisão:

RECURSO ESPECIAL Nº 640.584 - RJ (2004⁄0017259-1)

RELATOR: MINISTRO HUMBERTO MARTINS
RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL
RECORRIDO: XXXX

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO DE 30% PARA 3% – IRRETROATIVIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA – ART. 1º DO DECRETO N. 99.044⁄90 – PREVALÊNCIA DO ARTIGO 105 DO CTN – INAPLICABILIDADE DO ART. 106, II, C, DO CTN.
1. O art. 3º do Sexto Protocolo Adicional do Acordo Comercial n. 15, incorporado ao ordenamento jurídico interno por meio do Decreto n. 99.044, de 7.3.1990, prevê a redução do percentual do imposto de importação sobre produtos químicos farmacêuticos de 30% para 3% a partir de 1º de janeiro de 1988.
2. Muito embora o Decreto n. 99.044⁄90 reze em seu art. 1º que o Sexto Protocolo Adicional ao Acordo Comercial n. 15 "será executado e cumprido tão inteiramente como nele se contém, inclusive quanto à sua vigência", referido dispositivo conflita com o ditame insculpido no Código Tributário Nacional, que por se tratar de lei complementar, deve prevalecer sobre aquele.
3. O art. 106, II, c, do CTN, que dispõe que a lei mais benéfica ao contribuinte aplica-se a ato ou fato pretérito, desde que não tenha sido definitivamente julgado, aplica-se tão-somente para penalidades, o que não é o caso dos autos.
Recurso especial provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 21 de agosto de 2008 (Data do Julgamento)

MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):

Cuida-se de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o qual ficou assim ementado:

"EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. FATO GERADOR ALCANÇADO POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO DO DECRETO 99.044⁄90. EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE COM CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
- Trata-se de remessa necessária e apelação da Fazenda Nacional, face à sentença que julgou extinto os presentes embargos à execução fiscal, determinando o levantamento da penhora, tendo em vista que o autor não se encontra na qualidade de devedor do crédito tributário, por estar amparado pelo Decreto nº 99.044, de 7.3.1990.
- O decreto 99.044⁄90 permitiu a incidência do Sexto Protocolo Adicional do Acordo Comercial nº 15, desde a data que este estipulou para sua entrada em vigor, alcançando o fato gerador.
- O termo de responsabilidade assinado pelo apelado não pode ser objeto de execução fiscal, por não constituir um crédito tributário.
- Ausência de incompatibilidade com o artigo 105, do Código Tributário Nacional, pois o fato gerador não é pretérito à norma.
- Recurso improvido."

Nas razões recursais, aponta a recorrente contrariedade aos artigos 105 e 106 do Código Tributário Nacional, porquanto "embora o Decreto n. 99.044, de 07 de março de 1990, diga em seu artigo primeiro que o já citado protocolo comercial 'será executado e cumprido tão inteiramente como nele se contém, inclusive quanto à sua vigência', este dispositivo conflita com o CTN, razão pela qual não deve prevalecer." (fl. 105)

Sustenta, outrossim, a inaplicabilidade à hipótese da alínea "c" do inciso II do art. 106 do Código Tributário Nacional.

Apresentadas as contra-razões às fls. 109⁄112, sobreveio o juízo de admissibilidade positivo da instância de origem (fl. 118).

É, no essencial, o relatório.


VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):

DA PRETENSÃO RECURSAL

A pretensão recursal diz respeito à possibilidade de aplicação de lei posterior mais benéfica ao contribuinte, a fim de reduzir o percentual do imposto de importação incidente na operação de 30% para 3%, em decorrência do redução contida no Sexto Protocolo Adicional do Acordo Comercial n. 15, no setor da indústria química farmacêutica dos países membros da Associação Latino-Americana de Integração – ALADI.

DA SÍNTESE DOS FATOS

Extrai-se dos autos que MERCK S⁄A INDUSTRIAS QUÍMICAS, ora recorrida, importou 20 quilos da substância cianocobalamina (cobamina, Vitamina B-12) em 31.5.1988. Na ocasião, as autoridades alfandegárias exigiram para o desembaraço do item, um termo de responsabilidade, assinado pelo importador, liberando o produto pela tarifa dos referidos 3% (três por cento).

O artigo 3º do Sexto Protocolo Adicional ao Acordo Comercial n. 15 dispôs que “O presente Protocolo vigorará a partir de 1º de janeiro de 1988”.

Com o Decreto n. 99.044, de 7.3.1990, referido Protocolo foi incorporado ao ordenamento jurídico interno, nos seguintes termos:

“Art. 1º O Sexto Protocolo Adicional ao Acordo Comercial n. 15 no Setor da Indústria Químico-Farmacêutica, entre o Brasil a Argentina e o México, apenso por cópia ao presente decreto, será executado e cumprido tão inteiramente como nele se contém, inclusive quanto a sua vigência.”


A sentença julgou extinto os embargos à execução fiscal, determinando o levantamento da penhora, em vista de que o importador não se encontra na qualidade de devedor do crédito tributário, por estar amparado pelo Decreto n. 99.044, de 7.3.1990.

O Tribunal de origem negou provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação fazendária, por entender que a data a partir da qual incidem os efeitos do Sexto Protocolo Adicional ao Acordo Comercial n. 15, não é a data da entrada em vigor do Decreto n. 99.044⁄90, e sim a da vigência nele especificada, em seu artigo 3º.

DA IRRETROATIVIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA

Superada a síntese dos fatos, importante rememorar que a aplicação da legislação tributária não deve ocorrer em se tratando de fatos geradores a ela antecedentes e já consumados. É o que dispõe o artigo 105 do Código Tributário Nacional, verbis:


"Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do art. 116.


Logo, na hipótese dos autos, muito embora o Decreto n. 99.044⁄90 reze em seu art. 1º que o Sexto Protocolo Adicional ao Acordo Comercial n. 15 "será executado e cumprido tão inteiramente como nele se contém, inclusive quanto à sua vigência", referido dispositivo conflita com o ditame insculpido no Código Tributário Nacional, que por se tratar de lei complementar, deve prevalecer sobre aquele.

DA INAPLICABILIDADE DO ART. 106, II, "C", DO CTN

Cumpre esclarecer, por oportuno, que o art. 106, inciso II, alínea "c" do Código Tributário Nacional, excetuando a regra do art. 105 do mesmo diploma, ao prever a retroatividade da lei mais benéfica, procurou estender aos contribuintes inadimplentes as idênticas condições dos regidos pela lei ulterior, menos gravosa, todavia, aplica-se tão-somente para penalidades, o que não é o caso dos autos. A saber:

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
(...)
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
(...)
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática." (grifei)


Desacertada, portanto, a aplicação, pela Corte de origem, do art. 106, inciso II, alínea "c", do Código Tributário Nacional na hipótese presente, ante a impossibilidade de retroação do Decreto n. 99.044⁄90 a fato gerador surgido com desembaraço aduaneiro anterior, nos termos do art. 105 do Código Tributário Nacional.

Ante o exposto, configurada a violação do art. 105 do Código Tributário Nacional, dou provimento ao recurso especial.

É como penso. É como voto.


MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator