Rescisão do consórcio e a devolução das parcelas pagas

A atual regulamentação dos consórcios está prevista na Lei 11.795, de 8 de outubro de 2008 e nas Circular nº 003432 e Circular n° 003433, ambas do Banco Central do Brasil.

Na definição do Art. 2^o , da Lei 11.795/08

“consórcio é a reunião de pessoas naturais e jurídicas em grupo, com prazo de duração e número de cotas previamente determinados, promovida por administradora de consórcio, com a finalidade de propiciar a seus integrantes, de forma isonômica, a aquisição de bens ou serviços, por meio de autofinanciamento”.

Cada membro para uma mensalidade e o bem escolhido para compra é sorteado mensalmente entre os participantes. Há grupos em que além do sorteio mensal do bem, um consorciado poderá ainda adquirir o bem sem esperar pelo sorteio efetuando um lance, como em uma espécie de leilão.

O consórcio não pode ser utilizado com fins de acumular capital.

Em caso de desistência do consórcio há direito a restituição dos valores pagos para o grupo somente após o encerramento do mesmo, conforme se depreende dos artigos 30 e 31 do Lei 11.795/08:

Art. 30.  O consorciado excluído não contemplado terá direito à restituição da importância paga ao fundo comum do grupo, cujo valor deve ser calculado com base no percentual amortizado do valor do bem ou serviço vigente na data da assembléia de contemplação, acrescido dos rendimentos da aplicação financeira a que estão sujeitos os recursos dos consorciados enquanto não utilizados pelo participante, na forma do art. 24, § 1^o. 

Art. 31.  Dentro de 60 (sessenta) dias, contados da data da realização da última assembléia de contemplação do grupo de consórcio, a administradora deverá comunicar: 
I – aos consorciados que não tenham utilizado os respectivos créditos, que os mesmos estão à disposição para recebimento em espécie; 

Resta evidente que a Taxa de Administração não será devolvida em razão da prestação do serviço, bem como não é considerada abusiva quando não for superior a 20%, mas há casos em que o limite é de 10%:

AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE CONSÓRCIO. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. Taxa de administração não é abusiva, pois corresponde aos serviços prestados pela requerida, não cabendo a pretensão de afastamento ou redução desta. APELO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70045926029, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rubem Duarte, Julgado em 07/12/2011)

Taxa de administração no percentual de 12%, fixada na sentença mantida no Acórdão que julgou a apelação. Segundo o atual posicionamento da Câmara, a fixação de percentual acima de 20% é abusivo e, no caso, a taxa contratada foi de 23%. Embargos parcialmente acolhidos. (Embargos de Declaração Nº 70046150504, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Guinther Spode, Julgado em 06/12/2011)

TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. A partir de uma interpretação analógica ao disposto no art. 42, do Decreto 70.951/72, a taxa de administração deve ser limitada em 10% sobre o valor das parcelas recebidas. (Apelação Cível Nº 70039174503, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson José Gonzaga, Julgado em 24/11/2011)

APELAÇÃO CÍVEL. CONSÓRCIO. AÇÃO COLETIVA. ANADEC. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE CONSÓRCIOS DE BENS MÓVEIS. AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE NA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO FIXADA EM PERCENTUAL SUPERIOR A 12%. IMPROCEDÊNCIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA REVOGADA. ÕNUS SUCUMBENCIAIS. ISENÇÃO (ARTIGO 18 DA LEI N. 7.347/85) APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70045323094, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sejalmo Sebastião de Paula Nery, Julgado em 24/11/2011)

A jurisprudência é pacífica quanto ao direito de restituição dos valores pagos:

CONSÓRCIO DE IMÓVEIS. DESISTÊNCIA DO CONSORCIADO. Devolução das parcelas já pagas após o encerramento do grupo. Correção monetária pelo IGP-M a partir de cada desembolso e juros legais a partir do trigésimo primeiro dia do encerramento do grupo, momento em que restará configurada a mora da demandada. SENTENÇA MANTIDA. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70045396058, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rubem Duarte, Julgado em 07/12/2011)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACORDÃO PROFERIDO EM SEDE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. OMISSÃO EXISTENTE. Considerando a reconsideração da decisão, em juízo de retratação, para determinar que a restituição dos valores pagos ao grupo de consórcio deve ocorrer em até 60 dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do grupo, impõe-se determinar que os juros de mora de 1%, somente incidirão, 60 dias a contar do encerramento do grupo, se não cumprido no tempo determinado. Taxa de administração no percentual de 12%, fixada na sentença mantida no Acórdão que julgou a apelação. Segundo o atual posicionamento da Câmara, a fixação de percentual acima de 20% é abusivo e, no caso, a taxa contratada foi de 23%. Embargos parcialmente acolhidos. (Embargos de Declaração Nº 70046150504, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Guinther Spode, Julgado em 06/12/2011)

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO. CONSÓRCIO DE BENS IMÓVEIS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. A partir de uma interpretação analógica ao disposto no art. 42, do Decreto 70.951/72, a taxa de administração deve ser limitada em 10% sobre o valor das parcelas recebidas. DEDUÇÃO DA TAXA DE ADESÃO. Possível a dedução da taxa de adesão, considerando consistir no adimplemento dos serviços de gerenciamento prestados pela administradora, no período em que a parte demandante integrou o grupo de consórcio. CLÁUSULA PENAL. Cabível a incidência da cláusula penal previamente contratada, em 10% sobre o valor do crédito a ser restituído. DEVOLUÇÃO IMEDIATA DAS COTAS. IMPOSSIBILIDADE. Não é possível a restituição imediata das parcelas pagas pela parte autora, haja vista que tal determinação prejudicaria sobremaneira a saúde financeira do grupo de consórcio, além de acarretar tratamento diferenciado e privilegiado em relação aos demais consorciados. FUNDO DE RESERVA Considerando a ausência de demonstração de que à época da exclusão da parte autora, tenha sido utilizado o fundo de reserva ao fim a que se destina, possível a restituição, também, desta parcela mas, somente após o término do grupo, no momento da restituição das demais parcelas. DA CORREÇÃO MONETÁRIA. A correção monetária, a contar do desembolso de cada parcela será feita pelo INCC, índice contratado para o reajuste das parcelas. DA INCIDÊNCIA DOS JUROS MORATÓRIOS Considerando a determinação de restituição dos valores somente após o encerramento do grupo consortil, os juros moratórios, na ordem de 1% ao mês, incidirão somente a partir do momento em que exigível a restituição. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO DEMANDADO E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70039174503, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson José Gonzaga, Julgado em 24/11/2011)

Desta forma, legítima é a devolução das parcelas pagas ao consorciado somente após o encerramento do grupo.

Contrato escrito: a forma adequada para formalizar um negócio jurídico

O Direito Contratual é uma das matérias mais interessantes do Direito, porque nela estudamos as mais diversas formar de negócios realizados entre pessoas físicas e/ou jurídicas.

Muitas pessoas tem o costume de contratar apenas na forma verbal, o que é costumeiramente chamado de Contrato de Boca ou “Apalavrado”. Tal modalidade contratual, somente deve ser tomada a efeito nos negócios do dia-a-dia, como uma compra no supermercado, livraria, banca de jornais etc. porque sua prova é de alta dificuldade, porque deverá ser extraída através de confissão, documentos públicos e particulares, testemunha, exames, vistorias etc.

Contratos mais complexos, como a prestação de serviços, compra e venda de veículos, semoventes etc. devem ser feitas através de contrato escrito por instrumento particular ou público. Este último é obrigatório quando se trata da compra e venda de direitos reais com valor superior a 30 salários mínimos.

Em caso de litígio, se uma parte diz uma que tal obrigação deveria ser cumprida de uma determinada maneira e a outra diz que de outra, ficará difícil solucionar a questão.Nestes casos, somente uma ou ambas as partes pode estar de má-fé ou não, tendo em vista que muitas vezes a interpretação e entendimento de ambas podem ser divergentes naquele aspecto discutido.

Muitas pessoas acreditam que fazer um contrato escrito pode ofender a outra parte contratante. A meu ver, se a outra parte não quer colocar todas as questões discutidas na negociação em cláusulas contratuais, a parte que fará a entrega de sua prestação primeiro deve ter muito cuidado porque o contratante que está de boa-fé, não vai se importar e disciplinar o negócio em um Instrumento público ou particular, para que as obrigações de cada parte contratante fiquem bem claras a ambos e não venham a ser ignoradas durante o cumprimento do mesmo.

O contrato é lei entre as partes, qualquer dúvida que venha surgir sobre o negócio realizado o contrato deve conter as respostas para as dúvidas, e caso não tenha dúvidas, e uma das partes se negue a cumprir a sua parte, a resolução/rescisão do contrato e pagamento da multa estará desde logo estabelecido, não havendo nada a ser discutido, salvo algum evento que não se possa prever que venha a ocorrer, os denominados casos fortuitos e de força maior.

Em caso de necessidade de uma medida liminar, a apresentação do contrato com firma reconhecida, assinado em todas as páginas pode significar o deferimento ou não de uma liminar.

Assim, aconselhamos sempre a procurar um profissional de sua confiança, com bons conhecimentos na seara contratual para elaborar o contrato. Desta forma, os problemas que surgirem durante a relação contratual poderão ser minimizados, de modo que prevaleça aquilo que foi ajustado entre as partes.

E nosso último conselho: procure sempre registrar os contratos, o registro tem fé-pública e evitam-se problemas futuros, notadamente na questão de escrituração de imóveis e bens móveis de alto valor. Mas este tema deverá ser tratado em outro artigo.

IBEDEC edita Guia rápido de consulta para compra de imóvel em salões de imóveis

O presidente do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, José Geraldo Tardin, elaborou um Guia Rápido de Consulta para os candidatos à compra de imóveis em “Salão de Imóveis” e encaminho o mesmo no informativo do intituto.

Tendo em vista de sua importância, e pelas informações constantes nas dicas do renomado jurista, divulgamos neste blog as suas orientações:

1-) Imóvel ocupado – a maior fonte de problemas é quando o imóvel está ocupado e o banco resolve vendê-lo a terceiros, pois o retomou em execução administrativa. Procure esta informação nos prospectos de venda e junto aos representantes do banco. Se estiver ocupado, o primeiro conselho é que você não efetue a compra. Se mesmo assim você ainda estiver determinado a arriscar fazer um bom negócio, seu primeiro passo é fazer uma visita ao imóvel e tentar conversar com o ocupante sobre a situação dele e se o mesmo vai ou não desocupar o imóvel amigavelmente. Se houver uma pré-disposição para a briga por parte do ocupante, desista da compra, pois o processo de retirada Judicial é bem demorado e pode até não acontecer. Além disto lembre-se que existem custas judiciais e honorários de advogados caso necessite entrar na Justiça.

2- Pesquise o preço do imóvel - Procure avaliar outros imóveis à venda no mesmo prédio ou conjunto, para saber o valor de mercado. Também vale pesquisar junto a imobiliárias e corretores quanto ao preço médio do metro quadrado na região. Para fazer um bom negócio, é preciso saber o valor médio de outros imóveis com as mesmas características do que você pretende comprar e já determinar o valor máximo que você pretende pagar pelo imóvel.

3- Pesquise as Taxas de Juros – todos os bancos do país fazem financiamentos para habitação. E a taxa de juros varia conforme sua renda, o valor do imóvel e o valor do financiamento. Pesquise e faça simulações em todos os bancos para encontrar a melhor taxa. Fique atento ao CET que é o Custo Efetivo Total do Financiamento, um percentual que mostra quanto o financiamento vai custar incluindo todas as taxas administrativas e tributos cobrados pelo banco. Nem sempre a menor taxa de juros é o melhor negócio. Para ajudar na pesquisa, a internet é uma grande ferramenta, pois todos os bancos tem simuladores on-line.

4-) Conheça o imóvel por dentro e faça uma vistoria detalhada antes de fechar negócio – é muito comum, principalmente em imóveis ocupados, que ao tomar posse do imóvel o comprador se depare com luminárias, armários, torneiras e até partes de gesso arrancadas e que constavam quando da primeira visita. Então o caminho para poder reclamar prejuízos, é fazer uma vistoria detalhada do imóvel que lhe foi prometido e colher a assinatura da empresa que está vendendo. Isto vale como prova para reclamações na Justiça e é obrigação do comprador repor os itens faltantes ou indenizar o comprador em dinheiro.

5-) Guarde todos os panfletos, anúncios e escritos feitos pelos vendedores – na Justiça tudo vale como prova e o que é prometido vincula o fornecedor a cumpri-lo. Então tudo que for objeto da negociação faça constar na proposta de compra, inclusive prazos, taxas de juros, metragem do imóvel e outras despesas.

6-) Proposta de compra com dependência de financiamento – não é possível a nenhum vendedor prometer a aprovação de financiamento, porque tal aprovação dependerá do preço do imóvel, sua renda, valor da entrada, valor financiado e regularidade do seu cadastro. Se você depende de financiamento para comprar o imóvel, não assine nenhum documento antes de verificar se seu crédito está aprovado. Caso o vendedor lhe empurre um “pedido de reserva de imóvel” ou peça para você deixar um “cheque caução”, com a promessa de que se o financiamento não for aprovado o negócio está desfeito sem qualquer custo, não vacile, exija tal compromisso por escrito, que pode ser até por uma simples frase colocada nesta proposta: “Em caso de não aprovação do meu financiamento, serei ressarcido imediatamente do que desembolsei de sinal ou do meu cheque caução, não ficarei obrigado a pagar nenhuma taxa e devolução será no ato de minha solicitação”. Se não tomar estes cuidados, é certeza de que terá que recorrer à Justiça caso tenha o financiamento negado, pois a maioria das empresas cobra multa.

7-) Dívidas e condomínio – Se o imóvel que você vai comprar está pronto, novo ou usado, procure se certificar de que não há outras dívidas pendentes como condomínio, IPTU e mobiliário de áreas comuns. São dívidas de responsabilidade do antigo proprietário, que deverão ser quitadas pelo banco ou pelo vendedor do imóvel, mas que se não estiverem pagas tem o imóvel como garantia e a execução vai correr contra o atual proprietário, que então terá que recorrer a Justiça para receber este dinheiro do vendedor. É de suma importância que esta obrigação conste na proposta de compra ou no contrato, inclusive prevendo a possibilidade de reter os pagamentos ao vendedor enquanto houver pendências.

8-) Prazo do Financiamento – quanto maior o prazo do contrato, mais juros você pagará pelo imóvel. Se a taxa for de 10% ao ano, por exemplo, a cada 10 anos de financiamento, você paga o valor de mercado de um imóvel só de juros, além de correção monetária e o valor do próprio financiamento. Portanto, ao financiar um imóvel em 30 anos, você pagará 4,5 vezes o valor de mercado do imóvel, entre juros, capital e correção monetária. Ao financiar em 20 anos, você pagará 3,5 vezes o valor de mercado do imóvel. Sabendo disto, procure comprar o menor imóvel dentro de suas necessidades atuais, dê o máximo de entrada possível, e financie pelo menor prazo dentro de sua capacidade de pagamento. Lembre-se que, se atrasar três parcelas, seu imóvel será levado a leilão, você perderá tudo que pagou e pode ainda ser surpreendido com uma dívida resultante do valor de venda do imóvel ser inferior ao valor do saldo devedor do financiamento.

9-) Composição de renda – é comum pais e filhos ou irmãos ou cunhados e até amigos se unirem para compor a renda necessária para conseguir o financiamento. Só que as pessoas têm que lembrar que ficarão obrigadas pelo pagamento da dívida até o final, além do fato que sua renda estará comprometida para fins de financiar outro imóvel no futuro. Imagine dois irmãos solteiros que financiem um imóvel compondo renda. Se um casar e quiser comprar outro imóvel financiado, sua renda terá que ser suficiente para pagar as obrigações dos dois imóveis, ou o banco não liberará seu crédito. Portanto, antes de compor a renda com outras pessoas, pense bem no tamanho do vínculo e da confiança que vocês terão por muitos e muitos anos.

10-) Comprometimento de Renda – não comprometa mais de 15% de sua renda com o pagamento da primeira parcela do financiamento, e não caia na tentação de comprometer 30% conforme muitos bancos orientam. Este cuidado é fundamental para você conseguir honrar todas as parcelas do financiamento sem dificuldades. Lembre-se que o prazo é muito longo, dificuldades e crises acontecem sempre e com todos, e comprometer menos seu salário é caminho certo para não haver surpresas desagradáveis no futuro.

11-) Despesas da compra – escolhido o imóvel e aprovado o financiamento, lembre-se que há despesas de escritura e ITBI para registrar a transação em cartório. Estes custos podem chegar a 3% do valor de mercado atual do imóvel, portanto, ou você tem que ter esta reserva em dinheiro, ou precisa já incluir estes custos no financiamento. É uma despesa à vista e sem o seu pagamento o negócio não se realiza.

12-) Despachante imobiliário – está virando moda a utilização de despachante imobiliário, com taxas muitas vezes até fixas nos contratos de venda. Saiba que esta despesa não é obrigatória, a intervenção deste profissional não é necessária, e você mesmo pode fazer todos os procedimentos burocráticos, o que pode lhe tomar tempo, mas economizará cerca de R$ 500,00 a R$ 1.000,00 com esta despesa.

13-) Corretagem – é praxe que o vendedor pague a comissão do corretor de imóveis, normalmente a construtora é quem deveria fazer isto. Porém, pode ser combinado diferente. Ocorre que muitas vezes vemos a comissão ser paga pelo comprador, embutido no preço do sinal, de forma dissimulada. Se você concordou com este pagamento, deve exigir Nota Fiscal da imobiliária ou Recibo do Corretor. Se este valor for cobrado sem seu conhecimento – por exemplo, não especificado na proposta de compra – você pode questionar a transação e exigir que o sinal seja abatido no preço da transação.

Compras online: direitos e cuidados do consumidor

Há poucas semanas um amigo efetuou a compra de um celular pela internet, o produto seria importado da China. Quando recebeu a carta pelos Correios teve a ingrata supresa de que teria de pagar algumas taxas de importos que equivaliam aproximadamente 65% do valor do produto. A insatisfação foi muito grande porque não havia esta infrmação no site em que ele encomendou o produto. Outro problema que ele enfretou foi a demora na entrega do produto, mais de 30 dias, prazo omitido pelo saite.

Fatos semelhantes ao narrado acima tornam-se a cada dia mais banais tendo e vista o aumento do número de consumidores online e o baixo custo dos produtos oferecidos.

Em vista disto, resolvemos escrever o presente artigo para esclarecer os direitos dos consumidores, bem como oferecer algumas dicas para que a sua compra online não se torne virtual.

1. Legislação

Não há ainda uma legislação específica tratando dos contratos e negócios realizados online, mas é pacífico o entendimento que o Código de Defesa do Consumidor se aplica às compras feitas via internet, o chamado e-commerce.

Nas compras no mundo virtual é de suma importância o art. 49 do CDC:

Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

Desta forma, o consumidor, caso se sinta enganado pode devolver o produto e reclamar a restituição dos valores pagos, inclusive o vaor do frete, devidamente corrigidos.

No entanto, veja com atenção a redação do art. 49, são 3 (três) situações bem claras para haver o direito de arrependimento que leva a desistência da compra, sendo que a primeira deve estar necessariamente cumulada com uma das outras duas situações seguintes:

1ª) a compra ou contratação do serviço deve ter sido feita fora do estabelecimento comercial (na casa do consumidor, por telefone e internet), se a compra foi feita em uma loja, não há o direito de desistência ou arrependimento;

2ª) a desistência deve ser manifestada 7 dias após a assinatura do contrato, ou a compra pela internet;

3ª) a desistência deve ser manifestada após 7 dias do recebimento do produto ou serviço.

Outra situação é a fotografia do produto ser diferente daquele que foi entregue, neste caso e em muito outros é propaganda enganosa, expressamente vedada pelo CDC nos seguintes termos:

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.

E a solução pra estes casos está prevista no art. 35 do CDC:

Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:

I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;

II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;

III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

Segundo o artigo 402 do Código Civil “as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”.

Cabe ainda salientar que a loja virtual tem as mesmas responsabilidades pela qualidade do produto que o fabricante, para ilustrar este fato citamos o caput do art. 12 do CDC:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

Em razão de dispositivos semelhantes ao citado, a loja virtual não pode alegar que a responsabilidade pelo defeito apresentado pelo produto é do fabricante. A responsabilidade é solidária entre o fabricante e a loja e o consumidor pode escolher com qual quer fazer a reclamação e exigir os seus direitos. Lembr-se de que ao comprar um produto online ou em qualquer estabelecimento você não está comprando ele diretamente do fabricante, mas do estabelecimetno comercial ou da loja virtual.

Dicas para sua segurança

* verique se a Loja Virtual possui CNPJ;

* verificar com o atendimetno do site ou loja se o produto de seu interesse vem com os tributos pagos, principalmente quando se trata de produtos importados;

* imprima cada pagina da negociação para que a mesma sirva de prova da contratação, das condições da  e  das informações disponíveis no site sobre o produto no momento da contratação;

* guarde todos os e-mails trocados com a empresa;

* Verificar no site do Procon de seu estado as empresas que possuem o maior número de reclamações e, o óbvio, não negociar com elas;

* verifique com seus amigo se já realizaram compras no site, se ele fizou satisfeito ou quais os saites que eles costumam e que não tem tido problemas;

* há saites na internet que trazem reclamações dos consumidores sobre diversas empresas, um exmplo é o Reclame Aqui;

* Certifique-se de que está comprando em um site seguro:

  - ao digitar o endereço ou acessar o link da página verifique se o seu início está com https://, e não com http://, pois no primeiro caso as informações disponíveis serão lidas apenas pela empresa responsável pelo pedido;

  - procure sempre um cadeado na parte inferior do seu navegador, clique nele para verificar as informações da empresa, ele atesta que a empresa possui um certificado digital do site, concedido por um cartório de autenticação;

* Compras feitas com boleto ou depósito bancário devem ser evitadas quando o internauta não tem certeza da confiabilidade do site. O cartão de crédito é sempre mais recomendado porque o pagamento só cai depois que o produto já foi entregue (fonte Consultor Jurídico);

* desconfie sempre de preços muito abaixo do praticado pelos outros sites do genero, lembre-se do adágio popular: “quando a esmola é demais, o santo desconfia”;

* esteja sempre informado das formas de se proteger contra vírus e outras pragas da internet;

* JAMAIS forneça senha de cartão de crédito por telefone ou digite-a quando receber qualquer e-mail da loja ou banco, normalmente são arquivos com extenão “.exe”, ou seja, são programas que irão roubar suas informações pessoais ou infectar sua máquina com vírus;

A necessidade de averbar um contrato de compra e venda no Registro de Imóveis

por Gilberto de Souza

É corriqueiro nos dias de hoje encontrarmos pessoas que ao fazer um contrato de compra e venda ou um compromisso de compra e venda de imóvel tomam apenas o cuidado de promover a autenticação do referido contrato e assinaturas com o reconhecimento de firma, acabando por deixar de efetuar o registro nos lugares adequados: Registro de Títulos e Documentos e Registro de imóveis.

Certo é que na compra e venda de imóvel só ocorrerá a transmissão efetiva da propriedade com o registro da escritura na matrícula do imóvel. Não basta apenas a escritura, tem que registrar! Mas nos casos de compra e venda parcelada, onde a escritura somente será lavrada com a quitação da última parcela? Qual seria o procedimento mais adequado?

Nos casos em tela, o ideal é fazer uma averbação do contrato de compra e venda na matrícula do imóvel. Com esta averbação registrada caso o proprietário do imóvel queira vender para outrem, esta terceira pessoa poderá verificar na escritura que já existe um contrato de compra e venda daquele imóvel, e possivelmente desistirá da compra.

Entretanto, se mesmo assim, ele comprar, os direitos de quem registrou o contrato de compra e venda valerão contra o proprietário e este terceiro que comprou o imóvel.

Vejamos um exemplo: “A” faz um contrato de compra e venda de imóvel com “B”, que pagará o imóvel de forma parcelada em 24 (vinte e quatro) vezes. Pouco tempo de pois “A” vende o imóvel para “W”.

Uma regra básica dos contratos é que para ele valer contra terceiros ele deve ser registrado no tabelionato e as escrituras no Cartório de Registro de Imóveis (CRI). Caso isto não seja feito o contrato somente terá efeitos em relação as partes contratantes.

Assim, caso “B” tenha registrado o contrato no Tabelionato e averbado no CRI ele poderá exigir o seu cumprimento inclusive por terceiros, no caso “W”. Caso não haja o registro, somente poderá reclamar perdas e danos de “A”.

Outra consequência que pode resultar é a penhora do imóvel pertencente a “A” por débito tributário de “A” ou por uma dívida que ele firmou depois da negociação e não conseguiu honrar. Caso o registro do contrato tenha sido efetivado a penhora não será efetivada sobre o imóvel e sim sobre os valores que o comprador, no caso “B” pagar a “A”, ou seja, “B” será intimado para depositar as parcelas em juízo e receberá quitação judicial dos valores. Outro será o caso se o contrato não foi registrado, o bem será penhorado e “A” deverá fazer embargos de terceiros, gastará com advogado, e possivelmente não conseguirá reverter a penhora.

Fator importante a ser ressaltado é que Registro de Imóveis é dotado de fé pública, ou seja, há presunção relativa de veracidade dos seus registros porque aceita prova em contrário.

Outro problema que pode vir a ocorrer pela falta do registro é em relação ao espólio. O inventariante irá indicar o imóvel como patrimônio do de cujos e os compradores do imóvel só saberão disto quando aparecer um avaliador do bem ou quando o espólio ou algum herdeiro exercer algum direito de propriedade. Neste caso, a solução será fácil, mas haverá necessidade da contratação de um advogado para realizar a defesa dos compradores. Com o registro, não haveria este problema.

Neste último exemplo, caso houvesse ainda prestações a serem pagas e o registro do contrato de compra e venda estivesse registrado ele apenas seria intimado para continuar a efetuar o pagamento em juízo para a espólio ou inventariante.

Desta forma, é imprescindível, para uma maior segurança jurídica, a averbação e o registro na matrícula de imóvel do contrato de promessa de compra e venda em razão das consequência que poderão advir.

PS.: Peço desculpas a todos que não tenho respondidos as questões, mas não consigo mais responder aos comentários, meu navegador não carrega os últimos comentários para serem respondidos.

Compra e venda “ad corpus” e “ad mensuram”: alguns esclarecimentos

por Gilberto de Souza, advogado

Muitos são os cuidados que devemos tomar no momento de comprarmos um imóvel. Uma detalhe a ser observado no momento da assinatura do contrato é verificar se a compra e venda é ad corpus ou ad mensuram.

1. Compra e venda ad corpus

Diz-se que a compra e venda é ad corpus quando os contratantes levam em consideração o corpo, o objeto e as características de localização, suas comodidades e outras características que são levadas em consideração, sendo que a área do imóvel não tem quase importância.

A frase geralmente utilizada nos contratos para identificar esta modalidade de compra e venda é a de que “as dimensões do imóvel são de caráter secundário, meramente enunciativas e repetitivas das dimensões constantes no registro imobiliário”.

Para SÍLVIO RODRIGUES in “Direito Civil”, vol. 3, 11^a edição, Editora Saraiva, São Paulo, p. 170, “tem-se entendido ser a referência à medida meramente enunciativa, quando vem acompanhada da locução ‘mais ou menos, quando a coisa vendida é designada por limites certos, quando o imóvel está murado ou cercado, e ainda quando há especificação ou nomeação de confinantes”.

É o caso de quem compra uma sala comercial interessada em sua localização e na forma que esta é dividida. Ela faz a proposta de compra e venda sem se interessar na metragem do imóvel, se seu tamanho realmente corresponde ao da escritura, o que interessa é a sala, a localização, a forma que é dividida, a área é um detalhe quase sem importância. outro exemplo é de quem compra a Fazenda Lucro Certo, com aproximadamente 800 hectares, sendo as medidas meramente enunciativas.

Washington de Barros Monteiro, em seu Curso de Direito Civil, Ed. Saraiva, 8ª ed., pg. 109, traz notas esclarecedoras sobre este instituto:

“Na venda ad corpus “o vendedor aliena o imóvel como um corpo certo e determinado, perfeitamente individuado pelas confrontações, claramente caracterizado pelas suas divisas, discriminadas e conhecidas: a fazenda Petrópolis, a chácara Marengo, a vila Kirial. Na venda ad corpus, compreensiva de corpo certo e individuado, presume-se que o comprador examinou as divisas do imóvel, tendo intenção de adquirir precisamente o que dentro delas se continha. A referência à metragem ou à extensão superficial é meramente acidental e o preço é global, pago pelo todo, abrangendo a totalidade da coisa”. (...) “Entende-se que o comprador percorreu o imóvel, conheceu sua extensão, verificou as divisas. Comprou-o afinal, não em atenção à área declarada, mas pelo conjunto que lhe foi mostrado, conhecido e determinado. Estando murado ou cercado quase todo o imóvel comprado reputa-se acidental a declaração das medidas, ou quando há especificação ou nomeação dos confinantes.”

A principal consequência da compra e venda ad corpus é que o comprador não terá direito a indenização ou abatimento do preço caso o imóvel seja menor do que a metragem da escritura. Este é um posicionamento pacífico na jurisprudência quando o negócio não envolve relação de consumo.

Quando for relação de consumo, há sim o direito de indenização ou abatimento do preço. Com efeito, em uma Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios está sendo discutida a legalidade de uma cláusula contratual na qual consta que são meramente enunciativas as dimensões no caso de haver qualquer diferença de áreas de até 5%, estabelecendo não caber às partes o direito de abatimento e a complementação de preço resultante desta diferença. O STJ acolheu os argumentos do MP e considerou esta cláusula nula, vejamos a Ementa do julgado:

“Civil. Recurso especial. Contrato de compra e venda de imóvel regido pelo Código de Defesa do Consumidor. Referência à área do imóvel. Diferença entre a área referida e a área real do bem inferior a um vigésimo (5%) da extensão total enunciada. Caracterização como venda por corpo certo. Isenção da responsabilidade do vendedor. Impossibilidade. Interpretação favorável ao consumidor. Venda por medida. Má-fé. Abuso do poder econômico. Equilíbrio contratual. Boa-fé objetiva.
- A referência à área do imóvel nos contratos de compra e venda de imóvel adquiridos na planta regidos pelo CDC não pode ser considerada simplesmente enunciativa, ainda que a diferença encontrada entre a área mencionada no contrato e a área real não exceda um vigésimo (5%) da extensão total anunciada, devendo a venda, nessa hipótese, ser caracterizada sempre como por medida, de modo a possibilitar ao consumidor o complemento da área, o abatimento proporcional do preço ou a rescisão do contrato.
- A disparidade entre a descrição do imóvel objeto de contrato de compra e venda e o que fisicamente existe sob titularidade do vendedor provoca instabilidade na relação contratual.
- O Estado deve, na coordenação da ordem econômica, exercer a repressão do abuso do poder econômico, com o objetivo de compatibilizar os objetivos das empresas com a necessidade coletiva.
- Basta, assim, a ameaça do desequilíbrio para ensejar a correção das cláusulas do contrato, devendo sempre vigorar a interpretação mais favorável ao consumidor, que não participou da elaboração do contrato, consideradas a imperatividade e a indisponibilidade das normas do CDC.
- O juiz da eqüidade deve buscar a Justiça comutativa, analisando a qualidade do consentimento.
- Quando evidenciada a desvantagem do consumidor, ocasionada pelo desequilíbrio contratual gerado pelo abuso do poder econômico, restando, assim, ferido o princípio da eqüidade contratual, deve ele receber uma proteção compensatória.
- Uma disposição legal não pode ser utilizada para eximir de responsabilidade o contratante que age com notória má-fé em detrimento da coletividade, pois a ninguém é permitido valer-se da lei ou de exceção prevista em lei para obtenção de benefício próprio quando este vier em prejuízo de outrem.
- Somente a preponderância da boa-fé objetiva é capaz de materializar o equilíbrio ou justiça contratual.
Recurso especial conhecido e provido. (REsp 436853/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2006, DJ 27/11/2006 p. 273). Grifamos.

Desta forma, via de regra, quando o contrato de compra e venda é celebrado como sendo ad corpus não há direito a indenização ou abatimento do preço, mas se há relação de consumo haverá esta possibilidade conforme o Superior Tribunal de Justiça.

2. Compra e venda ad mensuram

Diferentemente na compra e venda ad mensuram a área do imóvel é o fator preponderante para a negociação. Neste caso, se imóvel comprado tiver área menor do que a constante no contrato há direito I) ao abatimento do preço, II) à complementação da área ou III) a resolução do contrato.

A jurisprudência é clara neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE RESILIÇÃO DE CONTRATO. COMPRA E VENDA DE ÁREA RURAL COM EXTENSÃO INFERIOR À EFETIVAMENTE DEVIDA. VENDA AD MENSURAM CARACTERIZADA. As dimensões do imóvel vendido não correspondendo às constantes do contrato de compra e venda, é assegurado o direito do comprador de exigir a complementação da área por inadimplemento contratual, ou, até mesmo a resolução do contrato. Negaram provimento ao apelo. Unânime. (Apelação Cível Nº 70020028692, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alexandre Mussoi Moreira, Julgado em 08/01/2009)

Geralmente, sem o intuito de esgotar a matéria, os termos a forma que é utilizada para efetuar uma compra e venda como ad mensuram é a colocação no contrato de que foi comprada a área de, digamos, 30 hectares por tantos reais o hectare, pode constar cláusula prevendo o abatimento do preço caso haja diferença nas medidas ou a complementação da área.

Importante destacar que o Código Civil estabelece uma presunção de que a referência às dimensões do imóvel é meramente enunciativa quando a diferença encontrada entre a área constante do contrato e a área efetiva do imóvel não exceder de um vigésimo, ou seja, 5% da área total anunciada. Tendo em vista esta disposição a jurisprudência já julgou que “verificada que a diferença da dimensão do lote de terreno excede 1/20, justifica-se o abatimento e restituição proporcional do preço do imóvel.” (Apelação Cível Nº 70007582828, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Cini Marchionatti, Julgado em 17/12/2003).

Esta presunção do Código pode ser elidida com a redação de uma cláusula contratual dispondo de forma diversa, no entanto devemos observar se a relação contratual é ou não de consumo, pois neste caso, tala cláusula é invalida.

3. Critérios para distinção entre a modalidade ad corpus e ad mensuram segundo a jurisprudência

Ao pesquisarmos algumas jurisprudências encontramos uma que nos esclarece como sabermos se a compra e venda é em razão do corpo ou da metragem, foi no voto do eminente Rel. Luiz Renato Alves da Silva na Apelação Cível Nº 70037412426, da Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS que encontramos os critérios:

Da leitura da inicial depreende-se que a pretensão principal dos demandantes é o abatimento do preço do imóvel, em face do equívoco quanto à dimensão do terreno, posto que os demandantes alegam ter  havido erro no contrato que resultou na construção da moradia avançando 0,45 metros sobre o lote n° 10 que pertence ao vizinho lindeiro. Os autores destacam o artigo 500 do Código Civil, que dispõe que: “Se, na venda de um imóvel, se estipular o preço por medida de extensão, ou se determinar a respectiva área, e esta não corresponder, em qualquer dos casos, às dimensões dadas, o comprador terá o direito de exigir o complemento da área, e, não sendo isso possível, o de reclamar a resolução do contrato ou abatimento proporcional ao preço.” Assim, conforme consta na folha 13, item ‘d.1’ dos requerimentos, os demandantes requerem a procedência da ação para “reconhecer e declarar o direito dos autores ao abatimento do preço do imóvel”.

Ocorre que o direito de exigir o complemento da área, ou reclamar a resolução do contrato ou, ainda, abatimento proporcional do preço pago, amparado no artigo 500 do CC e parágrafos 1° e 2°, se aplica quando a negociação tenha se dado como ad mensuram.

No caso em tela, compulsando o contrato de promessa de compra e venda, acostado às fls. 18 e 26, não verifico que a negociação efetuada se configure como ad mensuram.

Apesar de as dimensões da parte do terreno negociada estarem expressas no contrato, as condições do negócio – preço certo pelo bem – afastam qualquer possibilidade de interpretação de que a vontade das partes tenha sido a de negociar o imóvel em razão de sua extensão, ou metragem. Não houve fixação do preço por metro quadrado, o que definiria, sem qualquer dúvida, a venda ad mensuram. Assim, manifestamente não se trata de venda ad mensuram, mas sim ad corpus.

Sendo a venda ad corpus aplica-se o parágrafo 3º do artigo 500 do CC e não os parágrafos 1° e 2°, verbis:

§ 3^o Não haverá complemento de área, nem devolução de excesso, se o imóvel for vendido como coisa certa e discriminada, tendo sido apenas enunciativa a referência às suas dimensões, ainda que não conste, de modo expresso, ter sido a venda ad corpus.

Dessa forma, não prospera a pretensão dos autores de obter abatimento do preço.

Nesse mesmo compasso, colaciono precedente jurisprudencial dessa Câmara:

COMPRA E VENDA. VENDA AD CORPUS OU AD MENSURAM. DIFERENCIAÇÃO. A SIMPLES REFERÊNCIA CONTRATUAL À ÁREA SUPERFICIAL DO IMÓVEL TRANSACIONADO NÃO CONDUZ À CONCLUSÃO DE QUE A VENDA SE DEU AD MENSURAM. É PRECISO INVESTIGAR ACERCA DA REAL INTENÇÃO DAS PARTES. PROVA DOS AUTOS CONDUZ À CONCLUSÃO DE QUE SE ESTÁ DIANTE DE COMPRA E VENDA AD CORPUS. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70018318139, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elaine Harzheim Macedo, Julgado em 22/03/2007)

 

Conforme disposto no julgado destacado acima: “Significativa parte da doutrina adotou o entendimento de que as vendas ad corpus representariam a regra geral, sendo, na dúvida da forma como a contratação se realizara, presumível, cabendo à parte que alega sua concretização como sendo venda ad mensuram o ônus da prova, nos termos do art. 333 do CPC. Sem embargo de não se endossar esse entendimento, quando controvertida a questão da fixação do preço, o que se revela importante é o exame de todos os elementos que circunstanciaram a transação efetuada.”

 

4. Conclusão

No momento de comprar um imóvel é importante conferir a metragem, principalmente se a compra for ad corpus para poder fazer o abatimento do preço no momento da negociação, porque depois de o negócio estar concretizado e não ficar caracterizado uma relação de consumo o abatimento do preço, a resolução ou a complementação da área se torna inviável juridicamente. E, caso haja relação de consumo, certamente haverá necessidade de bater as portas do judiciário para ter seus direitos reconhecidos.

Caso tenha dúvida se o contrato é ad corpus ou ad mensuram não existe procure um advogado para lhe dar as melhores orientações e lhe esclarecer algumas dúvidas e evitar um litígio desnecessário.

A compra e venda ad mensuram não oferece prejuízos ao comprador caso seja verificado uma inexatidão contratual referente a área, esta deverá ser de uma forma ou de outra indenizada (abatimento do preço, complementação ou resolução).

Universalização do acesso às redes de banda larga

por Gilberto de Souza

O Governo brasileiro está estudando uma forma de universalizar o acesso à internet por meio de banda larga. Desta foma, várias instituições estão colaborando para a construção de uma maneira adequada de ser implementado este projeto.

Recentemente, em agosto deste ano, o Comitê Gestor da Internet do Brasil enviou um documento para o Ministério da Telecomunicações e da Anatel como contribuição à elaboração de instrumento regulatório que assegure a universalização do acesso às redes de banda larga à população brasileira.

Vejamos o conteúdo de tal documento:


DOCUMENTO APROVADO PELO CGI.br

Diante das propostas que visam alterar o marco regulatório das telecomunicações no Brasil e a partir da premissa de que, num cenário de convergência, tais alterações terão enorme impacto na Internet brasileira, o Comitê Gestor da Internet no Brasil - CGI.br, em conformidade com o Inciso I, do Artigo 1°, do Decreto Presidencial 4829, de 3 de setembro de 2003, vem a público manifestar-se e propor as alternativas que julga mais adequadas no seguinte tópico atinente:

Separação da rede de transporte

Considerando que:

1) a infra-estrutura de telecomunicações, assim como as redes de energia elétrica, redes ferroviárias/rodoviárias e redes de água e esgoto, constitui monopólio natural cuja exploração em regime público foi concedida pelo Estado ao setor privado.

2) a Lei Geral de Telecomunicações, LGT (9472/97), define como princípio das telecomunicações a “livre, ampla e justa competição entre todas as prestadoras” (artigo 6°) e impõe ao poder público a adoção de medidas que promovam a competição (artigo 2°).

3) a universalização do acesso à Internet em banda larga é um insumo fundamental para o desenvolvimento econômico, social e cultural de nosso povo;

4) a referida universalização se dará com maior probabilidade em um ambiente de “livre, ampla e justa competição” do que em um ambiente monopolístico ou cartelizado;

5) a LGT (9472/97) prevê em seu artigo 155, que prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão “disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo”;

6) a desagregação técnica dos elementos de redes (“unbundling”) das prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo não chegou a ser exigida pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel);

7) mesmo assim, nos países em que medidas de desagregação foram tentadas, estas não se revelaram suficientes para gerar a necessária competição no provimento de serviços e tampouco produzir o impacto esperado no processo de universalização do acesso;

8) a OECD (Organisation for Economic Co-operation and Development), em 2001, passou a recomendar a política de separação estrutural para enfrentar situações de monopólios naturais, entre os quais incluiu as telecomunicações;

9) separação estrutural é uma forma de regulação que exige a separação do provedor de infra-estrutura dos provedores de serviços em figuras jurídicas distintas e com controle acionário distinto, ficando vedada ao provedor de infra-estrutura a prestação de serviços para o usuário final, o poder público garantindo a relação comercial isonômica do provedor de infra-estrutura para todos os provedores de serviços;

10) a Comissão Européia tem analisado em profundidade a separação funcional e estrutural como um mecanismos de incentivo à competição nas telecomunicações;

11) Reino Unido e Finlândia adotaram a separação entre o provedor de infra-estrutura e os provedores de serviços, e segundo o Office of Telecomunications, órgão regulador britânico, já é possível perceber que a política de separação da infra-estrutura apresentou resultados tanto no aumento da competição no mercado de telecomunicações quanto em relação ao objetivo de universalização do acesso a Internet em banda larga;

12) embora nenhum dos mecanismos citados acima seja suficiente para garantir, por si só, a “livre, ampla e justa competição” e a universalização do acesso à Internet, a separação estrutural ou funcional têm sido adotadas com maior eficácia em outros países.

Pelo exposto, e face aos enormes desafios da universalização dos serviços de telecomunicações no Brasil, em especial o acesso à Internet em banda larga, o CGI.br recomenda ao Ministério das Comunicações e à ANATEL que considerem os benefícios da adoção da desagregação, via separação estrutural ou funcional da infra-estrutura de redes destinadas à prestação de serviços de telecomunicações em regime público, como um instrumento regulatório para assegurar a competição e a universalização do acesso às redes de banda larga, com mecanismos de acompanhamento que garantam a transparência e a isonomia dos contratos firmados entre os provedores da infra-estrutura e dos de serviços.

São Paulo, 08 de agosto de 2008.

Fonte: http://www.cgi.br/

Isenção total de custas no Registro de Imóveis se a parte goza de gratuidade judiciária

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Decisão da 2ª Turma do STJ definiu que "a gratuidade da Justiça estende-se aos atos extrajudiciais relacionados à efetividade do processo judicial em curso, mesmo em se tratando de registro imobiliário". Assim, se a parte litigar sob gratuidade, poderá dispor - sem o pagamento de custas, emolumentos etc. - dos serviços registrais que forem consequentes à decisão judicial e/ou necessários à sua efetividade.

O caso julgado é oriundo do RS. Trata-se de recurso em mandado de segurança em que o registrador Cássio Antonio Butignol Mariani pugnou pela anulação de ato do juiz de primeiro grau - confirmado por acórdão do TJRS – que exonerou o recolhimento dos emolumentos devidos pela extração de certidões de registro de imóveis, ante a circunstância de os litigantes usufruírem o benefício de assistência judiciária. Na prática, o registrador pretendeu afastar a aplicação do art. 3º, II, da Lei n. 1.060/1950 aos serviços extrajudiciais dos cartórios oficializados.

No julgado vem referido que "a isenção abrange os valores devidos pela extração de certidões de registro de imóveis, necessárias ao exercício do direito de ação, não procedendo a premissa de que inexiste lei específica regulamentando a isenção em tela, porque se aplica ao caso a já mencionada lei, cujo esteio constitucional repousa no art. 5º, LXXVII, da CF/1988, que assegura aos necessitados a dispensa do pagamento dos atos necessários ao exercício da cidadania".

A divergência é originária da comarca de Piratini (RS). Ali, o juiz determinou a extensão da gratuidade judicial a atos extrajudiciais, mais especificamente ao ato de expedição de certidão de Registro de Imóveis (proc. n.º 118/1.07.0000250-0). O registrador local interpôs mandado de segurança contra o ato do juiz, sustentando não estar obrigado a prestar o serviço registral gratuitamente.

A 18ª Câmara Cível do TJRS negou a segurança, ao fazer "interpretação sistemática das regras que regem a assistência judiciária, que leva a concluir ser plenamente legal o provimento judicial que determina a extensão da gratuidade judiciárias a atos extrajudiciais". O relator foi o desembargador Pedro Celso dal Prá.

O registrador interpôs recurso em mandado de segurança ao STJ. Aí, a ministra relatora Eliana Calmon salientou, no voto, que "em nada aproveita ao recorrente a natureza privada dos serviços que realiza, pois eles não deixam de ostentar a natureza de serviços públicos, embora prestados por delegação e sob supervisão do Poder Judiciário".

A relatora cita dois precedentes do STF (ADC nº 5-DF e ADI nº 1.800-DF) e um julgado do próprio STJ (REsp nº 94.649-RJ, julgado em 1996). O acórdão do novo julgamento do STJ - ocorrido em 19 de agosto último - ainda não está disponível. (RMS nº 26493).

Fonte Espaço Vital

Veja a integra do Acórdão do TJRS:


MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. PROCESSUAL CIVIL. Assistência Judiciária. EXTENSÃO A ATOS EXTRAJUDICIAIS. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE REGISTRO DE IMÓVEL. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE DO ATO NÃO VERIFICADA.

Interpretação sistemática das regras que regem a Assistência Judiciária leva a concluir ser plenamente legal o provimento judicial que determina a extensão da gratuidade judiciárias a atos extrajudiciais.

Não obstante a Lei n.º 8.935/94 garantir ao Titular do Ofício dos Registros Públicos o direito à percepção dos emolumentos integrais pelos atos praticados na serventia, a Constituição Federal contempla a gratuidade dos atos necessários ao exercício da cidadania (art. 5º, LXXVII), na forma da lei.

E a “lei” a que se refere a Norma Constitucional está positivada no art. 3º, II, da Lei n.º 1.060/50.

DENEGADA A ORDEM. UNÂNIME.

Mandado de Segurança - Décima Oitava Câmara Cível
Nº 70021586953 - Comarca de Piratini
CASSIO ANTONIO BUTIGNOL MARIANI - IMPETRANTE
JUIZ DE DIREITO VARA JUDICIAL COMARCA DE PIRATINI - COATOR
MARIA ENILDA LOPES XAVIER - INTERESSADO
LUIS FERNANDO TORRESCASANA FILHO E OUTROS - INTERESSADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em denegar a ordem.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes (Presidente) e Des. Nelson José Gonzaga.

Porto Alegre, 01 de novembro de 2007.

DES. PEDRO CELSO DAL PRÁ,
Relator.

RELATÓRIO

Des. Pedro Celso Dal Prá (RELATOR)

Trata-se de mandado de segurança impetrado por CÁSSIO ANTONIO BITOGNOL MARIANI contra ato do Exmo. Juiz de Direito da Vara Judicial da Comarca de Piratini, que determinou a extensão da gratuidade judicial a atos extrajudiciais, mais especificamente ao ato de expedição de Certidão de Registro de Imóveis, nos autos do Processo n.º 118/1.07.0000250-0.

Sustenta, o Impetrante (fls. 02-19), que deve ser concedida a segurança, para o fim de afastar a determinação judicial de extensão da gratuidade judiciária concedida judicialmente para atos extrajudiciais. Diz que é Titular do Ofício dos Registros Públicos da Comarca de Piratini, sendo seu o direito à integral percepção dos emolumentos. Refere que o ato judicial violou direito líquido e certo do impetrante. Diz haver decisão do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário. Alega que a Lei n.º 8.935/94 lhe garante o integral direito de percepção dos emolumentos. Cita jurisprudência.

Foram-me os autos distribuídos por sorteio.

A liminar restou indeferida e foi determinada a intimação da autoridade apontada como coatora, a qual prestou informações na fls. 42.

O Ministério Público opinou pela denegação da ordem (fls. 43-44, v.).

Após, vieram-me os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

VOTOS

Des. Pedro Celso Dal Prá (RELATOR)

Eminentes colegas:

Cuida-se, como visto do relatório, de mandado de segurança impetrado contra ato do Exmo. Juiz de Direito da Vara Judicial da Comarca de Piratini, que determinou a extensão da gratuidade judicial a atos extrajudiciais, mais especificamente ao ato de expedição de Certidão de Registro de Imóveis, nos autos do Processo n.º 118/1.07.0000250-0.

Em que pese os argumentos do impetrante, nenhum a ilegalidade se extrai do ato atacado.

Efetivamente, a extensão da gratuidade judicial a atos extrajudiciais advém de permissivo legal, mais precisamente da regra contida no Inciso II do art. 3º da Lei 1.060/50[1], o qual estabelece, de forma expressa, que, dentre as isenções decorrentes da assistência judiciária, encontra-se justamente a que diz respeito a emolumentos.

De outro lado, não obstante a Lei n.º 8.935/94 garantir ao Titular do Ofício dos Registros Públicos o direito à percepção dos emolumentos integrais pelos atos praticados na serventia, a própria Constituição Federal consagra a gratuidade dos atos necessários ao exercício da cidadania (art. 5º, LXXVII [2]), na forma da lei.

E a “lei” a que se refere a Norma Constitucional está consagrada no referido dispositivo legal contido na Lei n.º 1.060/50.

Prepondera, pois, a supremacia da Ordem Constitucional sobre a lei hierarquicamente inferior, o que confere ao ato judicial ora atacado a necessária legitimidade.

Neste sentido vem decidindo esta Egrégia Décima Oitava Câmara:

MANDADO DE SEGURANÇA. REGISTRO DE IMÓVEIS. USUCAPIÃO. REQUISIÇÃO JUDICIAL DE CERTIDÃO PARA INSTRUIR PEDIDO AJUIZADO POR BENEFICIÁRIO DA GRATUIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO REGISTRADOR À PERCEPÇÃO DE EMOLUMENTOS. ISENÇÃO PREVISTA EM LEI. Como já decidiu o STF, constituindo-se os emolumentos cobrados pelos Registradores em taxas remuneratórias de serviços públicos, inexiste óbice à instauração de isenção de sua cobrança mediante lei ordinária. O direito que o art. 28 da Lei 8.935/94 assegura é o de o serventuário perceber integralmente os emolumentos relativos aos serviços para os quais tenham sido fixados, excepcionadas, por óbvio, situações de isenção previstas em lei. Segurança denegada. Unânime. (Mandado de Segurança Nº 70016026114, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes, Julgado em 30/11/2006)

Também das demais Câmaras desta Corte:

MANDADO DE SEGURANÇA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. AVERBAÇÃO DA SENTENÇA DECLARATÓRIA DE PATERNIDADE. O benefício concedido pela Lei 1.060-50 compreende os atos judiciais e extrajudiciais necessários à realização dos direitos reconhecidos judicialmente. Inteligência do art. 3º, II, da referida legislação. Precedentes desta Corte. Confirmada a sentença em reexame necessário. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Reexame Necessário Nº 70012438537, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 21/09/2005).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. BENEFÍCIÁRIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. EMOLUMENTOS EXTRAJUDICIAIS. ISENÇÃO. A penhora, assim como o seu registro no álbum imobiliário, é um ato processual da execução, no teor do art. 659, § 4º, do Código de Processo Civil, tendo o seu cancelamento a mesma natureza, justificando-se a dispensa do pagamento de beneficiário da assistência judiciária gratuita. Ademais, indeferir o pedido de gratuidade das despesas com emolumentos extrajudiciais, como no caso, implica negar a efetividade à garantia constitucional do acesso à justiça. Precedentes deste Tribunal. AGRAVO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70008076440, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 19/05/2004).

Logo, evidenciando-se a legalidade do ato atacado pelo mandado de segurança ora impetrado, impõe-se a denegação à segurança.

Ante o exposto, voto no sentido de denegar a ordem, confirmando a liminar indeferida.

É o voto.

Des. Nelson José Gonzaga - De acordo.
Des. Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes (PRESIDENTE) - De acordo.

DES. CLÁUDIO AUGUSTO ROSA LOPES NUNES - Presidente - Mandado de Segurança nº 70021586953, Comarca de Piratini: "DENEGARAM A ORDEM. UNÂNIME."

...........................
[1] “Art. 3º. A assistência judiciária compreende as seguintes isenções:
(...)
II - dos emolumentos e custas devidos aos Juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da justiça;”.
[2] “LXXVII - são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania”.

Contratos de gaveta e o Sistema de Financiamento Imobiliário – SFH

Muitos são os riscos que envolvem a aquisição de imóvel que já se encontra financiado pelo Sistema de Financiamento Imobiliário (SFH) sem a sua regularização frente ao agente financiador, no caso a Caixa Econômica Federal (CEF).

Neste pequeno artigo pretende-se alinhar os principais riscos desta espécie transação, indicar as medidas mais adequadas a serem tomadas pelos dois contratantes (vendedor, que tem o imóvel financiado em seu nome; e do comprador que paga as parcelas, com o intuito de no final ficar com a propriedade do imóvel, tendo o inconveniente de que o financiamento continua em nome de outrem).


Definição e motivos da existência do contrato de gaveta

O contrato de gaveta é um instrumento caracterizado pelo acordo entre alguém que contraiu um financiamento imobiliário e outro que assume o imóvel e, conseqüentemente, o pagamento da dívida através de um contrato particular, sem receber a anuência do agente financiador.

Segundo o Professor Bruno Mattos E Silva, "os famosos 'contratos de gaveta', no âmbito dos negócios imobiliários, consistem em compromissos de compra e venda (ou em cessão de compromissos de compra e venda...), que não podem ser registrados no cartório imobiliário, em razão de expressa necessidade de intervenção do banco que financia o imóvel na condição de terceiro anuente". (O registro possível dos “contratos de gaveta”, http://www.professoramorim.com.br/amorim/dados/anexos/181.doc).

A jurisprudência também conceitua contrato de gaveta como a "designação atribuída aos negócios jurídicos de promessa de compra e venda de imóvel realizados sem o consentimento da instituição de crédito que financiou a aquisição".(STJ, REsp 119.466/MG, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 04.05.2000, DJ 19.06.2000 p. 140)

Desta forma podemos observar que no contrato de gaveta existem dois contratantes, a) o mutuário, que é aquele que financiou o imóvel junto a CEF; b) o terceiro que assume os direitos e obrigações do antigo proprietário (o mutuário), sendo que este contrato não é levado a conhecimento da CEF, vindo a se tornar irregular na visão do agente financiador.

Alguns dos motivos que levam os contraentes a optar pelo contrato de gaveta são identificados no voto do Sr. Ministro Garcia Vieira, no julgamento efetuado pela Primeira Turma do STJ, no Recurso Especial (REsp) nº 118.059-RS:

"Como se vê, o mutuário só pode transferir o contrato a terceiro se este satisfizer as condições legais e obtiver novo financiamento ou ocorrer a quitação do imóvel. Para que haja a anuência do agente financeiro é indispensável sejam atendidas as exigências legais específicas do Sistema Financeiro, tais como renda familiar suficiente para aquisição da casa própria e não ser o terceiro adquirente proprietário de outro imóvel...
O próprio contrato firmado pelos mutuários com o agente financeiro só admite a transferência do financiamento, com a anuência deste e este contrato é para ser cumprido".

Uns dos motivos, que acredito sejam determinantes na opção pelo contrato de gaveta, é apontado pelo o professor Bruno Mattos E Silva, ob. cit.: as altas taxas de juros praticadas no Brasil. Vejamos os motivos apontados por este insigne jurista:

Na maior parte dos casos, os índices que reajustam o saldo devedor são diferentes dos índices que reajustam o valor da prestação. Em regra, o saldo devedor é reajustado, mês a mês, por índices que refletem a variação das taxas de juros, ao passo que o valor da prestação é reajustado por índices que refletem a variação salarial da categoria do mutuário ou por índices de correção monetária.
O resultado, evidentemente, é um grande descompasso entre o valor do saldo devedor e o valor da prestação. É uma matemática que não fecha. O valor do saldo devedor passa a ser proporcionalmente muito maior do que o valor da prestação. É por isso que é tão comum a existência de dívidas imobiliárias com valor é superior ao valor de mercado do imóvel, a despeito do mutuário ter pago diversas prestações.
Se fosse o valor da prestação recalculado, dividindo-se o valor do débito pelo número de meses faltantes, o valor da prestação passaria ser muito mais alto do que era por ocasião do início do contrato de financiamento.
Os bancos exigem o recálculo para anuir com a venda e com a transferência do valor do financiamento.
Para o comprador, o valor da prestação recalculado dessa forma tornaria inviável a aquisição do imóvel. Opta, assim, por não comunicar ao banco que comprou o imóvel, mantendo-se o financiamento em nome do mutuário que com ele contratou originalmente.

A (ir)regularidade do contrato de gaveta

A CEF considera o contrato de gaveta irregular porque o art. 1° da Lei 8.004/90 que o mutuário do Sistema Financeiro da Habitação (SFH) transfira a terceiros os direitos e obrigações decorrentes do respectivo contrato, exigindo que a formalização de venda (promessa de venda, cessão ou promessa de cessão do imóvel financiado) se dê em ato concomitante à transferência do financiamento respectivo, com a interveniência obrigatória da instituição financiadora.

A jurisprudência, por sua vez, tem reconhecido em diversos julgados a possibilidade da realização dos contratos de gaveta visto que considera legítimo que o cessionário (pessoa a quem se transfere um direito ou crédito) do imóvel financiado discuta em juízo as condições das obrigações e direito assumidos no contrato de gaveta:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. FCVS. "CONTRATO DE GAVETA". TRANSFERÊNCIA DE FINANCIAMENTO. AUSÊNCIA DE CONCORDÂNCIA DA CEF. POSSIBILIDADE.
1. A orientação jurisprudencial desta Corte considera ser o cessionário de imóvel financiado pelo SFH parte legítima para discutir e demandar em juízo questões pertinentes às obrigações assumidas e aos direitos adquiridos através dos cognominados "contratos de gaveta", porquanto, com o advento da Lei n.º 10.150/2000, teve ele reconhecido o direito à sub-rogação dos direitos e obrigações do contrato primitivo.
2. Recurso Especial não provido.
(REsp 868.058/PE, Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 17.04.2008, DJ 12.05.2008 p. 1)

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SFH. LEGITIMIDADE ATIVA DO CESSIONÁRIO DE CONTRATO VINCULADO AO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. CESSÃO DE DIREITOS REALIZADA APÓS OUTUBRO DE 1996.
ANUÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SÚMULA N.
7/STJ.
1. Tratando-se de cessão de direitos sobre imóvel financiado no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação realizada após 25 de outubro de 1996, a anuência da instituição financeira mutuante é indispensável para que o cessionário adquirida legitimidade ativa para requerer revisão das condições ajustadas.
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no Ag 922.684/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 03.04.2008, DJ 28.04.2008 p. 1)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FINANCIAMENTO DE IMÓVEL PELO SFH. COBERTURA PELO FCVS. CESSÃO DE DIREITOS CELEBRADA SEM A INTERVENÇÃO DA ENTIDADE FINANCEIRA. "CONTRATO DE GAVETA".
LEGITIMIDADE DO CESSIONÁRIO PARA PROPOSITURA DE AÇÃO REVISIONAL.
I - "O adquirente de imóvel através de "contrato de gaveta", com o advento da Lei 10.150/200, teve reconhecido o direito à sub-rogação dos direitos e obrigações do contrato primitivo. Por isso, tem o cessionário legitimidade para discutir e demandar em juízo questões pertinentes às obrigações assumidas e aos direitos adquiridos" (REsp nº 705231/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 16.05.2005).
II - Recurso especial provido.
(REsp 888.572/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05.12.2006, DJ 26.02.2007 p. 566).

Tendo em vista que o direito não deve se divorciar da realidade social a Desembargadora do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assentou na Apelação Cível n° 2002.71.00.047382-1 que "a jurisprudência tem reconhecido a legitimidade dos adquirentes que firmaram os chamados 'contratos de gaveta' nos pleitos relativos ao imóvel financiado, porquanto a utilização social em larga escala desses ajustes não pode ser ignorada nas decisões judiciais".

Quando o cessionário do contrato de gaveta paga integralmente o financiamento, o STJ reconhece o direito de este regularizar o imóvel em seu nome:

SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DE FINANCIAMENTO. NÃO INTERVENÇÃO DO AGENTE FINANCEIRO. "CONTRATO DE GAVETA". PAGAMENTO INTEGRAL DO MÚTUO. SITUAÇÃO CONSOLIDADA PELO LAPSO TEMPORAL.
1. Se a transferência de imóvel financiado apesar de efetivada sem consentimento do agente financeiro consolidou-se com o integral pagamento das 180 prestações pactuadas, não faz sentido declarar sua nulidade.
2. Em tal circunstância, os agentes financeiros, que se mantiveram inertes, enquanto durou o financiamento, carecem de interesse jurídico, para resistirem à formalização de transferência.
(REsp 355.771/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18.11.2003, DJ 15.12.2003 p. 186).

Não é só a jurisprudência que reconhece a legalidade dos contratos de gaveta, vejamos o posicionamento do advogado especializado em Direito Imobiliário RONALDO GOTLIB COSTA, em seu conceituado Guia do Mutuário em forma de pergunta e resposta, onde, além de deixar claro o direito do contratante, apresenta ácida e acertada crítica a expressão "gaveteiro":

"23. Sou 'gaveteiro'. Também tenho direitos? Em primeiro lugar, é preciso dizer que somos contra esta nomenclatura, 'gaveteiro', pois faz crer que o negócio firmado é ilegal e, por isso, deve estar escondido (na gaveta), o que não é verdade. O contrato de gaveta é perfeitamente legal. Só não é reconhecido pelo banco. Cumpre, porém, todos os requisitos legais que lhe asseguram a validade. Portanto, o gaveteiro pode pleitear seus direitos da mesma forma que o mutuário original".

Desta forma, verifica-e que apenas o agente financiador não reconhece o contrato de gaveta e os direitos e obrigação do cessionário nele inseridos, restando plenamente reconhecido pela ampla maioria da jurisprudência e da doutrina.

Cabe destacar que a Lei nº 10.150/00, prevê a possibilidade de regularização das transferências efetuadas sem a anuência da instituição financeira até 25/10/96, à exceção daquelas que envolvam contratos enquadrados nos planos de reajustamento definidos pela Lei nº 8.692/93.

Principais riscos do contrato de gaveta para o comprador

Talvez, o maior problema seja a falta de reconhecimento do contrato de gaveta pelo agente financiador conforme tratamos acima o que gera inúmeros problemas levando os cessionários a recorrerem ao judiciário para verem seus direitos preservados. Alguns destes problemas, que julgarmos mais relevantes, serão analisados a luz da jurisprudência.

Um risco relevante envolve os casos de ocorrência de seguro de vida vinculado ao financiamento, que quite o bem em nome dos herdeiros em caso de falecimento do proprietário original, que contraiu o empréstimo junto ao agente financeiro, cujos herdeiros poderão pleitear a posse do imóvel, dificultando o reconhecimento do contrato de gaveta.

Vejamos como a jurisprudência tem julgado os casos envolvendo o seguro do SFH:

EMENTA: SFH. CONTRATO DE GAVETA. MORTE DO MUTUÁRIO. QUITAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES PELO SEGURO. CONTINUIDADE DE PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES PELA CESSIONÁRIA. ERRO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE ATIVA. DIREITO RECONHECIDO. 1. A jurisprudência tem reconhecido a legitimidade dos adquirentes que firmaram os chamados contratos de gaveta nos pleitos relativos ao imóvel financiado, porquanto a utilização social em larga escala desses ajustes não pode ser ignorada nas decisões judiciais. 2. Com a quitação definitiva do débito pelo seguro, em decorrência do falecimento do mutuário original, os valores pagos posteriormente eram indevidos, impondo-se a sua restituição, de acordo com a regra do artigo 964 do Código Civil de 1916 (atual artigo 876 do CC de 2002). 3. Tendo a autora, a quem foram transferidos os direitos e obrigações decorrentes do contrato de mútuo habitacional, assumido a posse do imóvel em 28 de dezembro de 1998 e exibido a prova do pagamento das parcelas atrasadas, referentes ao período compreendido entre julho e novembro de 1998, bem como das que venceram, a partir de então, até agosto de 2000, é irrecusável o reconhecimento de que tais pagamentos foram por ela efetuados. 4. A prova da continuidade do pagamento das prestações à instituição financeira, tendo o seguro quitado integralmente as obrigações decorrentes do mútuo, constitui, por si só, a demonstração do erro, nos termos da lei civil, a ensejar a repetição do indébito. 5. Apelo provido. (TRF4, AC 2002.71.00.047382-1, Terceira Turma, Relatora Maria Helena Rau de Souza, DJ 13/04/2005)

Nesta situação o cessionário recebeu o que pagou indevidamente (prestações após a quitação pelo seguro), sendo que não foi noticiado nada em relação a propriedade do imóvel, mas entende-se que a cessionária pode registrar o imóvel em seu nome no CRI.

Outra questão sobre o seguro, é que apesar de o cessionário poder revisar o valor pago ao seguro judicialmente para tentar baixar o seu custo, caso ocorra seu falecimento, os seus herdeiros não poderão usar o valor do seguro para quitar o bem:

EMENTA: SFH. "CONTRATO DE GAVETA". MORTE DO TERCEIRO/ADQUIRENTE. SEGURO HABITACIONAL. QUITAÇÃO DO CONTRATO. INCABIMENTO. Embora válida a transferência de contrato de mútuo hipotecário ao cessionário, mesmo direito não alcança a quitação do bem quando se trata de caso de morte desse (atual) cessionário, já que tal pretensão não encontra respaldo, pois o referido trato foi firmado com o mutuário originário e não com o detentor do contrato de gaveta. Apelação improvida. (TRF4, AC 2004.72.08.002083-5, Terceira Turma, Relator Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 29/08/2007)

DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. FINANCIAMENTO HABITACIONAL. TERCEIRO ADQUIRENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. SEGURO. IPC DE MARÇO DE 1990. MULTA MORATÓRIA. JUROS ANUAIS EFETIVOS. ANATOCISMO. TÍTULO ILÍQUIDO.
O terceiro adquirente de imóvel financiado pelo SFH, na ausência de prova do não preenchimento, por ele, dos requisitos necessários à obtenção do financiamento em exame, tem legitimidade ativa para propor ação em nome próprio tendo como objeto o respectivo contrato. De examinar-se, preliminarmente, a questão da existência ou não de legitimidade para demandar em juízo, em nome próprio, de terceiro que, mediante a aquisição de imóvel, acaba assumindo a responsabilidade pelo respectivo financiamento sem, todavia, a prévia anuência do agente financeiro.
Mantido o litisconsórcio entre as partes embargantes.
Foi pactuado pelas partes na cláusula vigésima oitava que o vencimento antecipado da dívida por inadimplemento configura-se independentemente de notificação judicial ou extrajudicial.
O seguro porventura previsto no contrato somente poderia dar cobertura por morte para o mutuário que firmou o contrato com o agente financeiro, tendo a respectiva apólice vinculação com o mutuário-cedente e não com o cessionário do contrato de gaveta.
Correta a aplicação pela CEF do IPC de 84,32% sobre o saldo devedor correspondente ao mês de março de 1990. Precedentes da 2a Seção desta Corte, da Corte Especial do STJ e do STF.
A limitação da multa moratória a 2% somente incide em contratos celebrados na vigência da Lei 9.298/96.
A norma do § 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela EC 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar.
Constatada a ocorrência, no decurso do contrato em exame, de amortizações negativas, deve ser excluída a cobrança de juros sobre juros, vedando-se a incorporação, ao montante principal da dívida, dos valores que, a este título, deixaram de ser pagos e assegurando-se, em decorrência do direito essencial de todo devedor ao pagamento da dívida e, especialmente no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, com fulcro nas Leis nº 4.380/64 e 8.692/93, que os valores pagos pelos mutuários sejam destinados, prioritariamente, à quitação dos acessórios, parcela de amortização e, por último, dos juros.
Evidenciando-se que a CEF está exigindo valores superiores ao devido pela prática de anatocismo, resta carecedor de liquidez o título que embasa a execução extrajudicial.
(TRF 4ª Região; AC - APELAÇÃO CIVEL nº 2003.04.01.057455-5/ PR; QUARTA TURMA; Relator VALDEMAR CAPELETTI; D.E. DATA:16/04/2007)

EMENTA: CIVIL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO HABITACIONAL. TRANSFERÊNCIA. REGULARIZAÇÃO. COBERTURA SECURITÁRIA. INVALIDEZ. IMÓVEL. VÍCIO DE CONSTRUÇÃO. INDENIZAÇÃO. PROVA. O terceiro adquirente de imóvel financiado pelo SFH, na ausência de prova do não preenchimento, por ele, dos requisitos necessários à obtenção do financiamento em exame, tem legitimidade ativa para propor ação em nome próprio tendo como objeto o respectivo contrato. O seguro porventura previsto no contrato somente poderia dar cobertura por invalidez para o mutuário que firmou o contrato com o agente financeiro, tendo a respectiva apólice vinculação com o mutuário-cedente e não com o cessionário do contrato de gaveta. Não há prova de evento que tenha causado a deterioração precoce do imóvel e tampouco de vício na sua construção. (TRF4, AC 2004.71.00.003925-0, Quarta Turma, Relator Valdemar Capeletti, D.E. 13/08/2007)

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SFH. TRANSFERÊNCIA DO FINANCIAMENTO. MORTE DO CESSIONÁRIO ("GAVETEIRO"). IMPOSSIBILIDADE DA QUITAÇÃO DO CONTRATO. A morte do cessionário de contrato de financiamento habitacional, cuja cessão se deu sem o conhecimento e concordância do agente financeiro ("contrato de gaveta"), não é causa da cobertura securitária pertinente ao financiamento objeto da cessão, porquanto o contrato de seguro é estranho ao cessionário ("gaveteiro"), não lhe dizendo respeito. Precedentes desta Corte. (TRF4, AC 2003.72.08.006653-3, Terceira Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 08/08/2007)

Não podemos deixar de mencionar que um dos riscos seja a má fé de quem vendeu. Nada impede o antigo proprietário de vender novamente, uma vez que não há registro da operação em qualquer lugar, nem no cartório de imóveis.

No caso do vendedor ter dois imóveis, o comprador pode perder o direito de quitar o imóvel usando o FCVS (Fundo de Compensação de Variação Salarial).

Nos contratos com equivalência salarial, as prestações são corrigidas anualmente de acordo com o aumento salarial concedido para cada categoria. Se a categoria profissional do proprietário original der aumentos maiores que a do comprador, as prestações vão subir acima do que deveriam.

O novo proprietário não pode usar seu FGTS para quitar o imóvel ou amortizar a dívida.

O comprador fica impedido de quitar o imóvel se o proprietário original mudar para endereço desconhecido, pois é necessária a assinatura do vendedor.

Por último, caso o vendedor enfrente dificuldades financeiras, é possível que o imóvel, que segue em seu nome seja penhorado, neste caso caberão embargos de terceiro para que seja desconstituída a penhora. Entretanto cabe destacar que para se prevenir quanto este risco a primeira providência recomendada é a investigação da ficha do vendedor, pois, em caso de ser acionada na justiça por qualquer dívida, o bem poderá ser penhorado, e a certidão de matrícula do imóvel no cartório de registro, no sentido de confirmar a inexistência de parcelas em atraso no banco ou dívidas de IPTU junto à prefeitura local.

Para que não haja dificuldades maiores quanto ao registro é indispensável que o comprador exija do vendedor a outorga de uma procuração para facilitar a transferência do bem para o seu nome quando quitar a dívida, devendo sempre possuir os comprovantes de pagamento das parcelas do financiamento, que servirão de prova da compra.

A procuração, apesar de ser algo fácil de se fazer, precisa de alguns cuidados. O primeiro ponto é que o comprador não poderá ser o mandatário (aquele que age em nome de outrem), porque se o mandatário agir em seu próprio nome, não vincula o mandante (aquele que passou a procuração) e assim não será possível a transferência do imóvel do mutuário originário para o comprador - gaveteiro.

Outro ponto são os poderes constantes na procuração. Como se verá adiante, o vendedor também corre alguns riscos. Desta forma, é indicado que os contraentes procurem um bom escritório de advocacia para que nele seja feita a procuração em nome de seus sócios, que poderá ser sem os poderes para litigar em juízo, na qual constem somente os poderes específicos, na qual conste os requisitos para que haja a transferência, a menção ao contrato, e o nome para quem será efetuada a transferência, no caso do comprador. Agindo assim, o vendedor poderá terá se resguardo de algum eventual problema e o comprador terá salvaguardado seu direito à transferência se agir conforme o contrato.

Não obstante a tomada destas atitudes, o ideal é tirar o contrato da gaveta e levar ao conhecimento do mutuário, regularizando a situação, embora o novo mutuário não possa ter restrições de crédito e precise apresentar capacidade de pagamento.

Principais riscos do contrato de gaveta para o vendedor

Uma das dificuldades enfrentadas neste caso seria a impossibilidade de levantar novos financiamentos, afinal o vendedor já tem um financiamento em seu nome.

Outra situação muito desagradável é aquela que envolve um comprador inadimplente; ou seja, apesar de pagar o que lhe deve o comprador do imóvel atrasa o pagamento das prestações do financiamento e nome do vendedor é colocado na lista de maus pagadores ou é executado pelo agente financeiro.

Segundo a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região "se os direitos sobre o imóvel cuja compra foi financiada pelo Sistema Financeiro de Habitação forem transferidos a terceiros, no caso de ocorrer a inadimplência, correto é o lançamento do nome do mutuário no cadastro dos devedores – CADIN, e não dos terceiros alheios ao contrato de mútuo. Apelo improvido". (TRF4, AC 1999.04.01.021546-0, Quarta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, DJ 04/10/2000

Sobre a possibilidade de o vendedor ser executado a jurisprudência tem reconhecido a responsabilidade do mutuário original, que neste caso será considerado parte legítima para figurar no pólo passivo da execução devido ao inadimplemento, porquanto a transferência que efetuaram a terceiro foi sem autorização do agente financeiro - CEF:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO HABITACIONAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUTUÁRIO NA EXECUÇÃO DA HIPOTECA INCIDENTE SOBRE O IMÓVEL OBJETO DO FINANCIAMENTO. O mutuário de financiamento habitacional garantido por hipoteca que transfira a terceiro, sem autorização do agente financeiro (através do denominado "contrato de gaveta"), este financiamento não se desobriga de responder pelo inadimplemento do contrato que firmou com a CEF. Precedentes desta Corte e do STJ. (TRF4, AC 2006.72.08.005017-4, Terceira Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 13/06/2007)

Deste julgado do TRF4 merece destaque o seguinte trecho:

Com efeito, é entendimento consolidado na jurisprudência desta Corte, assim como do STJ, de que o mutuário de financiamento habitacional garantido por hipoteca que transfira a terceiro, sem autorização do agente financeiro (através do denominado "contrato de gaveta"), este financiamento não se desobriga de responder pelo inadimplemento do contrato que firmou com a CEF.
E é irrefutável o fundamento desse entendimento: o contrato particular de financiamento habitacional, com pacto adjeto de hipoteca, que é executado pelo agente financeiro tem como parte contratante o mutuário, inexistindo neste instrumento qualquer referência a eventual terceiro a quem o financiamento tenha, sem ciência e autorização da instituição financeira, sido transferido.
Nesse sentido reproduzo precedentes ilustrativos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. FCVS. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. TRANSFERÊNCIA DE FINANCIAMENTO. AUSÊNCIA DE CONCORDÂNCIA DA MUTUANTE. LEGITIMIDADE AD CAUSAM DA CESSIONÁRIA. NÃO-RECONHECIMENTO. PRECEDENTES. PROVIMENTO DO APELO.
....
2. A Lei n° 10.150/2000 alterou os critérios para a formalização da transferência de financiamentos celebrados no âmbito do SFH. Isto não significa, entretanto, que tenha reconhecido válidas, de modo incondicionado e imediato, todas as sub-rogações ocorridas sem a expressa concordância da mutuante. O mencionado diploma legal é claro no seu art. 20, caput, vejamos: "As transferências no âmbito do SFH, à exceção daquelas que envolvam contratos enquadrados nos planos de reajustamento definidos pela Lei n° 8.692, de 28 de julho de 1993, que tenham sido celebradas entre o mutuário e o adquirente até 25 de outubro de 1996, sem a interveniência da instituição financiadora, poderão ser regularizadas nos termos desta Lei". Não se extrai do teor da norma legal em comento a dispensa da concordância da instituição financeira para a transferência do contrato de mútuo. A lei apenas dá ao adquirente do imóvel financiado, que obteve a cessão do financiamento sem o consentimento da mutuante, a oportunidade de regularizar sua situação, o que deve ser realizado segundo os termos ali dispostos.
3. A recorrida, em momento algum, logrou comprovar que procedeu à regularização da transferência tal como exigido no citado dispositivo legal. Dessarte, enquanto não demonstrada cabalmente a regularização da transferência do contrato de mútuo, consoante os termos da Lei n° 10.150/2000, impossível atribuir ao cessionário do financiamento legitimidade para postular eventuais revisões das cláusulas contratuais.
4. Recurso especial provido para restabelecer os fundamentos e efeitos da sentença.
(REsp 653155/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17.02.2005, DJ 11.04.2005 p. 190)

EMENTA: SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO. PES. CESSÃO SEM CONSENTIMENTO DO AGENTE FINANCEIRO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA DOS MUTUÁRIOS. LEGALIDADE DA EXECUÇÃO. LIQUIDEZ DO TÍTULO EXECUTIVO.
1. Embora os mutuários tenham transferido o imóvel, é certo que figuram como contratantes inadimplentes, relativamente ao contrato firmado com o agente financeiro, ao qual o imóvel permanece vinculado como garantia hipotecária.
2. Legitimidade confirmada, porque o que está sendo executado é a dívida por eles assumida, a qual, por vencida antecipadamente, não pode ser cobrada daqueles que não possuem qualquer vínculo com a CEF.
3. A venda do imóvel, sem a concordância expressa do agente financeiro, traz como consequência o vencimento antecipado da dívida, sendo que mera comunicação por parte dos mutuários não elide a infração contratual, pois a lei não fixou prazo para o credor hipotecário manifestar sua concordância ou discordância, nem agasalha a figura da anuência tácita.
4. A garantia hipotecária não desaparece pela simples cessão de direitos e obrigações, estranha que é ao negócio jurídico originário, que só se extingue com o pagamento integral da dívida, permanecendo o imóvel vinculado ao mesmo, porque a posse e o instrumento apresentado como apto a transmitir a propriedade não bastam para afastar a constrição judicial.
5. Validade da cláusula contratual que embasa a execução.
6. Sentença mantida. Legitimidade passiva confirmada. Apelação improvida.
(TRF4, AC 95.04.57934-5, Quarta Turma, Relator Silvia Maria Gonçalves Goraieb, publicado em 24/07/1996)

Além disto, se o comprador voltar a vender o imóvel através de contrato de gaveta, você se encontra na situação em que seu nome segue como o titular do financiamento, mas sequer conhece a pessoa responsável pelo pagamento das prestações. Caso queira usar o FGTS na compra de outro imóvel poderá ter problemas, já que a legislação impede o uso de recursos do FGTS para compra de segundo imóvel.

Conclusão

Como visto, o contrato de gaveta oferece suas vantagens ao mesmo tempo em que possibilita enormes riscos às partes contratantes.

A melhor forma de evitar os riscos é regularizar o contrato. Caso isto não seja possível ou as partes não o queiram, o melhor será procurar um escritório de advocacia para que esta compra e venda seja bem ajustada, notadamente referente as obrigações das partes (como pagamento ao agente financiador) e a transferência do imóvel ao final do financiamento ao comprador, que para não necessitar ingressar na justiça deverá contar com a colaboração do vendedor, o mutuário original, devendo este ir ao agente financiador e providenciar a transferência do imóvel para o comprador ou outorgar uma procuração para terceiro, de preferência em um escritório que tenha mais de um advogado e conste o nome de mais de um deles na procuração.