Veja a íntegra da decisão
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 899.485 - RS (2007⁄0274322-2)
RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS
EMBARGANTE : xxxx
ADVOGADO : xxxx
EMBARGADO : xxxx
PROCURADOR : xxxx
EMENTA
TRIBUTÁRIO – ICMS – CREDITAMENTO RELATIVO A ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES – ART. 33, INCISO II, "b" , E, INCISO IV, "A" N. 87⁄96 – POSSIBILIDADE.
O contribuinte tem direito ao creditamento de ICMS se comprovar ter utilizado a energia elétrica "no processo de industrialização" ou ter utilizado serviços de comunicação na "execução de serviços da mesma natureza".
Embargos de divergência providos.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, "Prosseguindo no julgamento, a Seção, por unanimidade, conheceu dos embargos e lhes deu provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."A Sra. Ministra Eliana Calmon (voto-vista antecipado) e os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Teori Albino Zavascki, Castro Meira e Denise Arruda votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Herman Benjamin, Hamilton Carvalhido e Francisco Falcão (RISTJ, art. 162, § 2º).
Ausente, justificadamente, nesta assentada, o Sr. Ministro Humberto Martins.
Brasília (DF), 13 de agosto de 2008(Data do Julgamento)
MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):
Cuida-se de embargos de divergência opostos por DIGITEL S⁄A INDÚSTRIA ELETRÔNICA com objetivo de uniformizar a jurisprudência da Primeira Seção no tocante à possibilidade de creditamento de ICMS relativo à energia elétrica e aos serviços de telecomunicações.
Originariamente, a divergência foi apresentada contra acórdão da Primeira Turma no sentido de ser inviável o creditamento de ICMS relativo à energia elétrica e aos serviços de telecomunicações utilizados por estabelecimento comercial ou industrial, uma vez que não se caracterizam como insumos, nos termos da seguinte ementa:
"ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. CREDITAMENTO. ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL. INVIABILIDADE.
I - É inviável o creditamento do ICMS relativo à energia elétrica e aos serviços de telecomunicações utilizados, tanto por estabelecimento comercial, como por estabelecimento industrial, visto que não se caracterizam como insumo. Precedentes: REsp nº 523.520⁄RS, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 06⁄02⁄07; REsp nº 782.074⁄DF, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 05⁄02⁄07 e REsp nº 710.997⁄RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 20⁄04⁄06.
II - Agravo regimental improvido."
(AgRg nos Edcl no Resp 899.485⁄RS, Rel. Min. Francisco Falcão, fl. 399)
Como paradigma, foi colacionado acórdão da Segunda Turma ao entendimento de que o referido creditamento de ICMS somente se daria quando a energia elétrica fosse consumida no processo de industrialização ou quando fosse o objeto da operação, ficando assim ementado:
"TRIBUTÁRIO – ICMS – AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO – SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E DE TELECOMUNICAÇÕES – CREDITAMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte sedimentou entendimento quanto à possibilidade da natureza declaratória do mandado de segurança - Súmula 213⁄STJ.
2. Da análise dos autos, verifica-se a não-necessidade de dilação probatória. O mandado de segurança preventivo trata de questão de direito, em torno da possibilidade ou não do creditamento dos valores relativos ao ICMS oriundo da aquisição de bens do ativo fixo, de entrada de energia elétrica e de utilização de serviços de telefonia.
3. Doutrina e jurisprudência entendem que, se a lei gera efeitos concretos quando é publicada, ferindo direito subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la. Não ferimento da jurisprudência estratificada na Súmula 266⁄STF.
4. Afastado o óbice da impropriedade da via eleita e que extinguiu o processo sem exame do mérito, pode o STJ, com respaldo no art. 515, § 3º, do CPC, examinar o mérito do mandamus.
5. Segundo a jurisprudência do STJ, o ICMS incidente sobre as contas de energia elétrica e serviços de telecomunicações não podia ser creditado como espécie de insumo, quando utilizados em empresa com atividade de mero comércio segundo o DL 406⁄68 e o Convênio 66⁄88.
6. Com o advento da LC 87⁄96, a proibição se estendeu às hipóteses em que esses serviços (energia elétrica e telecomunicações) não são utilizados na atividade precípua do estabelecimento.
7. A LC 102⁄2000 não alterou substancialmente a restrição, explicitando apenas que o creditamento somente se daria quando a energia elétrica fosse consumida no processo de industrialização ou quando fosse o objeto da operação.
8. No que diz respeito ao aproveitamento de crédito do ICMS em relação à aquisição de bens destinados ao ativo fixo, inovou a LC 102⁄2000, ao permiti-lo escalonadamente, em 48 meses. Inexiste óbice em escalonar o legislador ordinário a outorga de um crédito concedido sob a rubrica da isenção.
9. Recurso ordinário improvido."
(RMS 19.521⁄RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 21.11.2005)
Efetivado juízo positivo de admissibilidade, foram apresentadas contra-razões às fls. 448⁄457.
É, no essencial, o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS(Relator):
Inicialmente, trato da admissibilidade dos embargos de divergência.
A divergência foi colocada no tocante à possibilidade de creditamento de ICMS relativo à energia elétrica e aos serviços de telecomunicações.
Quanto à necessária demonstração da divergência, anoto que a embargante destacou – no corpo da peça dos embargos –, a igualdade material entre o acórdão embargado da Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, e o acórdão paradigma da Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon; porém, com soluções opostas.
Admito a divergência, portanto, e passo ao exame do mérito.
O acórdão embargado declarada que "é inviável o creditamento do ICMS relativo à energia elétrica e aos serviços de telecomunicações utilizados, tanto por estabelecimento comercial, como por estabelecimento industrial, visto que não se caracterizam como insumo".
O acórdão divergente declara expressamente que:
"A LC 102⁄2000 não alterou substancialmente a restrição, explicitando apenas que o creditamento somente se daria quando a energia elétrica fosse consumida no processo de industrialização ou quando fosse o objeto da operação."
Ou seja, o julgado da Segunda Turma aplica - textualmente - o disposto no art. 33 da Lei Complementar n. 87⁄96, ao autorizar o creditamento do ICMS pago referente ao consumo de energia elétrica, desde que consumida no processo de industrialização; e o creditamento dos serviços de comunicação, desde que prestados na execução de serviços da mesma natureza. Conforme letra da lei que transcrevo:
"Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:
(...)
II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:
(...)
b) quando consumida no processo de industrialização;
(...)
IV – somente dará direito a crédito o recebimento de serviços de comunicação utilizados pelo estabelecimento:
a) ao qual tenham sido prestados na execução de serviços da mesma natureza; (...)" (grifei)
Entendo que deve prevalecer a posição adotada no acórdão embargado - da Segunda Turma -, em razão do disposto no art. 33, inciso II, "b", e, inciso IV, "a", acima transcrito.
Em outro dizer, tem direito ao creditamento de ICMS o contribuinte que comprovar ter utilizado a energia elétrica "no processo de industrialização" ou ter utilizado serviços de comunicação na "execução de serviços da mesma natureza".
Ante o exposto, dou provimento aos embargos de divergência.
É como penso. É como voto.
MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator
VOTO-VISTA
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON:
Trata-se de recurso cujo relator é o Ministro Humberto Martins que em judicioso voto conheceu do recurso e deu-lhe provimento para fazer prevalecer o entendimento expresso no aresto paradigma da Segunda Seção.
Pedi vista pare melhor examinar a controvérsia. Debruçando-me sobre o juízo de conhecimento, verifico existir entre os julgados posições antagônicas, como demonstram as ementas dos arestos. O acórdão impugnado, oriundo da Primeira Turma, de relatoria do Ministro Francisco Falcão, está assim resumido:
ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. CREDITAMENTO. ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL. INVIABILIDADE.
I - É inviável o creditamento do ICMS relativo à energia elétrica e aos serviços de telecomunicações utilizados, tanto por estabelecimento comercial, como por estabelecimento industrial, visto que não se caracterizam como insumo. Precedentes: REsp nº 523.520⁄RS, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 06⁄02⁄07; REsp nº 782.074⁄DF, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 05⁄02⁄07 e REsp nº 710.997⁄RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 20⁄04⁄06.
II - Agravo regimental improvido.
(AgRg nos EDcl no REsp 899485⁄RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.09.2007, DJ 11.10.2007 p. 311)
(fl. 399)
O acórdão paradigma contém entendimento diverso, como demonstra a sua ementa:
TRIBUTÁRIO – ICMS – AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO – SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E DE TELECOMUNICAÇÕES – CREDITAMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte sedimentou entendimento quanto à possibilidade da natureza declaratória do mandado de segurança - Súmula 213⁄STJ.
2. Da análise dos autos, verifica-se a não-necessidade de dilação probatória. O mandado de segurança preventivo trata de questão de direito, em torno da possibilidade ou não do creditamento dos valores relativos ao ICMS oriundo da aquisição de bens do ativo fixo, de entrada de energia elétrica e de utilização de serviços de telefonia.
3. Doutrina e jurisprudência entendem que, se a lei gera efeitos concretos quando é publicada, ferindo direito subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la. Não ferimento da jurisprudência estratificada na Súmula 266⁄STF.
4. Afastado o óbice da impropriedade da via eleita e que extinguiu o processo sem exame do mérito, pode o STJ, com respaldo no art. 515, § 3º, do CPC, examinar o mérito do mandamus.
5. Segundo a jurisprudência do STJ, o ICMS incidente sobre as contas de energia elétrica e serviços de telecomunicações não podia ser creditado como espécie de insumo, quando utilizados em empresa com atividade de mero comércio segundo o DL 406⁄68 e o Convênio 66⁄88.
6. Com o advento da LC 87⁄96, a proibição se estendeu às hipóteses em que esses serviços (energia elétrica e telecomunicações) não são utilizados na atividade precípua do estabelecimento.
7. A LC 102⁄2000 não alterou substancialmente a restrição, explicitando apenas que o creditamento somente se daria quando a energia elétrica fosse consumida no processo de industrialização ou quando fosse o objeto da operação.
8. No que diz respeito ao aproveitamento de crédito do ICMS em relação à aquisição de bens destinados ao ativo fixo, inovou a LC 102⁄2000, ao permiti-lo escalonadamente, em 48 meses. Inexiste óbice em escalonar o legislador ordinário a outorga de um crédito concedido sob a rubrica da isenção.
9. Recurso ordinário improvido.
(RMS 19521⁄RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 08.11.2005, DJ 21.11.2005 p. 173)
Como o relator, entendo pertinente o juízo de conhecimento, contornando o óbice criado com a restrição no uso de embargos de divergência, quando o paradigma é oriundo de mandado de segurança ou de recurso em mandado de segurança.
Com efeito, há inúmeros acórdãos aplicando a restrição, como demonstram as ementas seguintes:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO PARADIGMA. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE.
Segundo o entendimento consolidado no âmbito do e. Superior Tribunal de Justiça, não se presta como paradigma apto à demonstração da divergência entre de que trata o artigo 266 do RISTJ, v. acórdão proferido em sede de recurso ordinário em mandado de segurança.
Embargos de divergência não-conhecidos.
(EREsp 443.640⁄RS, Rel. Ministro NILSON NAVES, Rel. p⁄ Acórdão Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12.09.2007, DJ 27.11.2007 p. 290)
AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ACÓRDÃO PARADIGMA PROLATADO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 266 DO RISTJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Cuida-se de agravo regimental contra decisão que inadmitiu embargos de divergência em face de o paradigma colacionado ter sido proferido em sede de recurso ordinário. A agravante alegou em suas razões que: - o disposto no artigo 266 do RISTJ não faz qualquer referência à restrição constante na decisão agravada, qual seja, de que apenas das decisões colegiadas em recurso especial caberia embargos de divergência;
- "...é vedado ao julgador criar restrição a direito da parte sem expressa previsão normativa..." - "diante desse quadro e considerando a finalidade maior dos embargos de divergência não se mostra crível, portanto, a restrição imposta na decisão ora impugnada para se negar trânsito aos embargos de divergência".
2. Ao contrário do que afirma a agravante de forma desarrazoada, não ocorreu por parte do decisório agravado restrições indevidas na interpretação do dispositivo regimental, que é claro ao estabelecer que "Das decisões da Turma, em recurso especial poderão, em quinze dias, ser interpostos embargos de divergência". O que não se poderia fazer é alargar o campo de abrangência e cabimento dos embargos de divergência, procedendo-se a uma interpretação extensiva da norma regimental. Precedentes deste Sodalício.
3. Agravo regimental não-provido.
(AgRg na Pet 4.269⁄GO, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, CORTE ESPECIAL, julgado em 15.03.2006, DJ 23.04.2007 p. 226)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PARADIGMA PROLATADO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. DISSÍDIO INTERPRETATIVO NÃO CARACTERIZADO.
1. Aresto prolatado em recurso ordinário em mandado de segurança não se presta para configurar dissídio jurisprudencial apto a ensejar a a interposição de embargos de divergência. Art. 546 do Código de Processo Civil e art. 266 do RISTJ.
2. Embargos de divergência não conhecidos.
(EREsp 423618⁄RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13.04.2005, DJ 09.05.2005 p. 289)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CÓPIA INTEGRAL DO ARESTO PARADIGMA. AUSÊNCIA. PRECEDENTE INVOCADO PROFERIDO EM SEDE DE RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INADMISSIBILIDADE.
I - A alegação de que se trata de divergência notória depende, ao menos, da transcrição das ementas em confronto, o que inocorreu, na presente hipótese.
II - Esta Corte possui entendimento consolidado no sentido de que não se presta à comprovação de divergência, julgado proferido em sede de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, porquanto nesta seara pode-se incursionar pelo contexto fático-probatório. Precedentes: AEREsp nº 397.590⁄DF, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 09⁄12⁄2003; AEREsp nº 318.921⁄DF, Rel. Min. PEÇANHA MARTINS, DJ de 07⁄06⁄2004.
III - Agravo regimental improvido.
(AgRg nos EREsp 310703⁄SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13.12.2004, DJ 14.03.2005 p. 188)
O óbice tem como razão de ser a abrangência maior no julgamento dos mandados de segurança ou dos recursos ordinários, onde não há a restrição provocada pelo prequestionamento, próprio do recurso especial.
Entendo contornável o entendimento porque na hipótese dos autos a tese jurídica aqui e agora discutida foi examinada pela primeira instância em julgamento antecipado da lide, sem maiores questionamentos, sofrendo no Tribunal de Apelação exame puramente jurídico à luz da legislação pertinente, colocando-se nela a temperança advinda com a Lei Complementar nº 87⁄96.
Como em nenhum dos julgados houve questionamentos fáticos, entendo que esta Seção pode enfrentar o tema posto para exame e que, efetivamente, encontra-se em divergência.
Enquanto a Primeira Turma nega sistematicamente a possibilidade de haver creditamento do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica e sobre os custos pela utilização dos meios de comunicação, há precedentes da Segunda Turma admitindo o creditamento do imposto quando se tratar de insumo no processo de industrialização, após o advento da Lei Complementar nº 87⁄96.
Assim sendo acompanho o relator no juízo de conhecimento.
Enfrentando o tema meritório dos embargos de divergência, após ultrapassar o conhecimento, verifico que a Primeira Turma, ao confirmar a decisão do relator embasou-se em precedentes da Corte, não sendo demais transcrevê-lo:
"A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
Com efeito, é inviável o creditamento do ICMS relativo à energia elétrica e aos serviços de telecomunicações utilizados, tanto por estabelecimento comercial, como por estabelecimento industrial, visto que não se caracterizam como insumo, como se pode ver dos precedentes abaixo transcritos, litteris:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. OPÇÃO POR BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME VIA RECURSO ESPECIAL. CREDITAMENTO. ART. 31, IV, DO CONVÊNIO ICM N. 66⁄88. IMPOSSIBILIDADE.
1. Refoge da competência do STJ a apreciação de matéria eminentemente constitucional.
2. A regra geral é que o ICMS pago pelo uso de serviços de telecomunicações não gera crédito compensável. Excepcionalmente, o art. 31, inciso IV, do Convênio ICM n. 66⁄88 autoriza o creditamento do imposto quando houver demonstração de que o serviço foi utilizado em benefício da produção.
3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
(REsp nº 523.520⁄RS, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 06⁄02⁄2007, p. 280).
TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO NA ENTRADA DE BENS DESTINADOS AO USO E CONSUMO, SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSSIBILIDADE.
1. A energia elétrica e os serviços de telecomunicações não podem ser considerados como insumo, para fins de aproveitamento de crédito gerado pela sua aquisição. (Precedentes: REsp n.º 638.745⁄SC, deste Relator, DJ de 26⁄09⁄2005; RMS 19176 ⁄ SC , 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 14⁄06⁄2005; AgRg no AG n.º 623.105⁄RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 21⁄03⁄2005; e REsp n.º 518.656⁄RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 31⁄05⁄2004).
2. O § 1º, do artigo 20, da Lei Complementar nº 87⁄96, restringiu expressamente as hipóteses de creditamento do ICMS à entrada de mercadorias que façam parte da atividade do estabelecimento. Dessas limitações legais decorre, por imperativo lógico, que a utilização de supostos créditos não é ilimitada, tampouco é do exclusivo alvedrio do contribuinte.
3. In casu, os bens de uso e consumo interno que entraram nos estabelecimentos das empresas recorridas têm natureza extremamente abrangente, não estando diretamente vinculadas à sua atividade fim, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido.
4. Recurso Especial provido
(REsp nº 782.074⁄DF, Relator Ministro LUIZ FUX, DJ de 05⁄02⁄2007, p. 201).
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IPI. CREDITAMENTO. ENERGIA ELÉTRICA.IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL.
1. A energia elétrica não pode ser considerada insumo, para fins de aproveitamento de crédito gerado pela sua aquisição, a ser descontado do valor apurado na operação de saída do produto industrializado. Precedentes: RESP 482.435-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 04.08.03; RESP 518.656-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 31.05.04; AgRg no AG 623105-RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 21.03.05; REsp 638745⁄SC, Rel. Min. Luix Fux, DJ 26.09.05.
2. (...omissis...)
3. Recurso especial improvido
(REsp nº 710.997⁄RS, Relator Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 20⁄04⁄2006, p. 142; RB vol. 511, p. 35)."
O relator, Ministro Humberto Martins, enfrentou a questão à luz da Lei Complementar n. 87⁄96 e de forma expressa deixou consignado no seu voto:
(...) o julgado da Segunda Turma aplica - textualmente - o disposto no artigo 33 da Lei Complementar n. 87⁄96, ao autorizar o creditamento do ICMS pago referente ao consumo de energia elétrica, desde que consumida no processo de industrialização; e o creditamento dos serviços de comunicação desde que prestados na execução de serviços da mesma natureza.
Após transcrever o art. 33 da lei referida, arremata:
"Entendo que deve prevalecer a posição adotada no acórdão embargado - da Segunda Turma -, em razão do disposto no art. 33, inciso II, "b", e inciso IV, "a", acima transcrito. Em outro dizer, tem direito ao creditamento de ICMS o contribuinte que comprovar ter utilizado a energia elétrica "no processo de industrialização" ou ter utilizado serviços de comunicação na "execução de serviços da mesma natureza"."
Na oportunidade em que proferi o voto condutor do precedente que deu ensejo ao presente recurso, deixei clara a minha posição ao aplicar a nova legislação sobre o tema:
"O entendimento, insculpido no princípio constitucional da não-cumulatividade, sempre foi o de evitar a oneração excessiva do processo industrial, com a tributação em cascata da matéria-prima e dos serviços relacionados com a atividade específica do estabelecimento.
Observe-se, portanto, que a utilização do creditamento do ICMS sempre sofreu restrição, agindo o legislador com cuidado para não desrespeitar o princípio constitucional da não-cumulatividade, mas com prudência para não agredir a arrecadação dos Estados, privilegiando a atividade produtiva, como é do escopo do instituto do creditamento.
A LC 102⁄2000, ao introduzir alterações na LC 87⁄96, estabeleceu as restrições seguintes:
a) o contribuinte podia aproveitar o crédito do ICMS pelas aquisições para o ativo permanente, integralmente e de imediato; mas o aproveitamento passou a dar-se ao longo de 48 meses;
b) em relação à energia elétrica, o aproveitamento do ICMS dava-se quando a energia fosse utilizada no processo de industrialização, visto que tal restrição já estava explicitada antes da LC 87⁄96, pelo Convênio 66⁄88, art. 31. Não houve alteração substancial restritiva para o consumidor com a nova redação dada ao art. 33 da referida lei complementar. O novo dispositivo apenas deixou mais explicitadas as hipóteses, ou seja:
1) quando fosse objeto de operação de saída a própria energia elétrica, o que não se aplica à espécie em julgamento;
2) igual à hipótese antecedente, ou seja, quando fosse consumida no processo de industrialização. Apenas houve mudança de nomenclatura pois o legislador, no inciso III do art. 31 do Convênio 66⁄88, usou a expressão "UTILIZADOS NO PROCESSO INDUSTRIAL";
c) em relação aos serviços de telecomunicações, de igual forma, não houve alteração a partir da LC 87⁄96, porque o Convênio 66⁄88, no mesmo art. 31 deixou consignado que o creditamento só poderia ser feito pelos estabelecimentos que prestassem os mesmos serviços."
Por fim, quero destacar que o precedente do STF, trazido à colação pelo embargado, RE 200168-6, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, decidiu a questão de acordo com a legislação anterior à Lei Complementar 87⁄96.
Com essas considerações, acompanho o voto do relator.
É o voto.
