Trocar de operadora de telefone vai ficar mais fácil

O Jornal da Tarde, coluna Seu Bolso publicou a seguinte notícia:

"Começa em uma semana a implementação da portabilidade numérica, regra que permite ao usuário de telefone fixo e móvel trocar de operadora mantendo o número do telefone. O novo sistema será implantado em etapas, conforme o código de longa distância (DDD) de cada localidade, e estará disponível a todos os brasileiros até março de 2009, segundo cronograma definido há um ano pela Agência Nacional de Telecomunicaçõ es (Anatel).

No Estado de São Paulo, os primeiros usuários que poderão optar pela portabilidade serão os moradores das regiões de DDD 14 e 17, que compreendem cidades como Bauru, Jaú, Marília e São José do Rio Preto. Nestas localidades, o sistema começa a funcionar a partir de 1º de setembro. A aplicação da norma segue para as cidades do Litoral e da região de São José dos Campos em dezembro, chega nas demais localidades do Interior no início do próximo ano até virar realidade para os moradores da Grande São Paulo e Capital.

Como vai funcionar

Na telefonia fixa, a portabilidade só será possível dentro da mesma cidade. No caso do celular, a manutenção do número pode ocorrer na área de mesmo código (DDD). Para alterar a prestadora do serviço sem mudar a linha, o usuário deverá solicitar a o serviço à operadora para a qual pretende migrar.

A prestadora que receber o novo cliente pode cobrar pelo serviço. Mas a empresa que perder o consumidor e o número que ele continuará portando não participará da negociação e nem receberá uma indenização pela perda do assinante, segundo definido pela Anatel.

Pela nova regra, ao trocar de operadora, o cliente não precisará sequer pedir a rescisão contratual. O usuário fica livre, ainda, para solicitar a mudança de operadora quantas vezes quiser, mas nunca ao mesmo tempo.

Segundo a Anatel, a nova empresa deverá cuidar do trâmite de migração para o cliente, mas a transferência do serviço e o funcionamento das redes devem ser assegurados por todas as empresas.

Foi alegando falhas nos testes de funcionamento da rede realizados até hoje, aliás, que um grupo de sete operadoras - Telefônica, Oi, Brasil Telecom, Vivo, TIM, Sercomtel e CTBC - encaminhou à Anatel, na semana passada, carta solicitando o adiamento da portabilidade para janeiro de 2009. A Agência rejeitou o pedido e acompanhará a resolução dos problemas apresentados nos testes das operadoras. A idéia é checar, inclusive, a veracidade dos resultados divulgados.

Estimular competição

Ao autorizar a portabilidade do número do telefone, a intenção do governo é aumentar a concorrência entre as empresas de telefonia.

Sem essa possibilidade, muitas pessoas, sobretudo as que usam o telefone por necessidade profissional, preferem manter o número por causa de seus contatos com clientes, mesmo descontentes com as operadoras".

Empresas têm direito a compensar ICMS pago sobre energia e telecomunicação

Notícia do STJ

Veja a íntegra da decisão


EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 899.485 - RS (2007⁄0274322-2)

RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS
EMBARGANTE : xxxx
ADVOGADO : xxxx
EMBARGADO : xxxx
PROCURADOR : xxxx


EMENTA

TRIBUTÁRIO – ICMS – CREDITAMENTO RELATIVO A ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES – ART. 33, INCISO II, "b" , E, INCISO IV, "A" N. 87⁄96 – POSSIBILIDADE.
O contribuinte tem direito ao creditamento de ICMS se comprovar ter utilizado a energia elétrica "no processo de industrialização" ou ter utilizado serviços de comunicação na "execução de serviços da mesma natureza".

Embargos de divergência providos.


ACÓRDÃO


Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, "Prosseguindo no julgamento, a Seção, por unanimidade, conheceu dos embargos e lhes deu provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."A Sra. Ministra Eliana Calmon (voto-vista antecipado) e os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Teori Albino Zavascki, Castro Meira e Denise Arruda votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Herman Benjamin, Hamilton Carvalhido e Francisco Falcão (RISTJ, art. 162, § 2º).
Ausente, justificadamente, nesta assentada, o Sr. Ministro Humberto Martins.

Brasília (DF), 13 de agosto de 2008(Data do Julgamento)


MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator



RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):


Cuida-se de embargos de divergência opostos por DIGITEL S⁄A INDÚSTRIA ELETRÔNICA com objetivo de uniformizar a jurisprudência da Primeira Seção no tocante à possibilidade de creditamento de ICMS relativo à energia elétrica e aos serviços de telecomunicações.

Originariamente, a divergência foi apresentada contra acórdão da Primeira Turma no sentido de ser inviável o creditamento de ICMS relativo à energia elétrica e aos serviços de telecomunicações utilizados por estabelecimento comercial ou industrial, uma vez que não se caracterizam como insumos, nos termos da seguinte ementa:

"ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. CREDITAMENTO. ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL. INVIABILIDADE.
I - É inviável o creditamento do ICMS relativo à energia elétrica e aos serviços de telecomunicações utilizados, tanto por estabelecimento comercial, como por estabelecimento industrial, visto que não se caracterizam como insumo. Precedentes: REsp nº 523.520⁄RS, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 06⁄02⁄07; REsp nº 782.074⁄DF, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 05⁄02⁄07 e REsp nº 710.997⁄RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 20⁄04⁄06.
II - Agravo regimental improvido."
(AgRg nos Edcl no Resp 899.485⁄RS, Rel. Min. Francisco Falcão, fl. 399)

Como paradigma, foi colacionado acórdão da Segunda Turma ao entendimento de que o referido creditamento de ICMS somente se daria quando a energia elétrica fosse consumida no processo de industrialização ou quando fosse o objeto da operação, ficando assim ementado:

"TRIBUTÁRIO – ICMS – AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO – SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E DE TELECOMUNICAÇÕES – CREDITAMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte sedimentou entendimento quanto à possibilidade da natureza declaratória do mandado de segurança - Súmula 213⁄STJ.
2. Da análise dos autos, verifica-se a não-necessidade de dilação probatória. O mandado de segurança preventivo trata de questão de direito, em torno da possibilidade ou não do creditamento dos valores relativos ao ICMS oriundo da aquisição de bens do ativo fixo, de entrada de energia elétrica e de utilização de serviços de telefonia.
3. Doutrina e jurisprudência entendem que, se a lei gera efeitos concretos quando é publicada, ferindo direito subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la. Não ferimento da jurisprudência estratificada na Súmula 266⁄STF.
4. Afastado o óbice da impropriedade da via eleita e que extinguiu o processo sem exame do mérito, pode o STJ, com respaldo no art. 515, § 3º, do CPC, examinar o mérito do mandamus.
5. Segundo a jurisprudência do STJ, o ICMS incidente sobre as contas de energia elétrica e serviços de telecomunicações não podia ser creditado como espécie de insumo, quando utilizados em empresa com atividade de mero comércio segundo o DL 406⁄68 e o Convênio 66⁄88.
6. Com o advento da LC 87⁄96, a proibição se estendeu às hipóteses em que esses serviços (energia elétrica e telecomunicações) não são utilizados na atividade precípua do estabelecimento.
7. A LC 102⁄2000 não alterou substancialmente a restrição, explicitando apenas que o creditamento somente se daria quando a energia elétrica fosse consumida no processo de industrialização ou quando fosse o objeto da operação.
8. No que diz respeito ao aproveitamento de crédito do ICMS em relação à aquisição de bens destinados ao ativo fixo, inovou a LC 102⁄2000, ao permiti-lo escalonadamente, em 48 meses. Inexiste óbice em escalonar o legislador ordinário a outorga de um crédito concedido sob a rubrica da isenção.
9. Recurso ordinário improvido."
(RMS 19.521⁄RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 21.11.2005)

Efetivado juízo positivo de admissibilidade, foram apresentadas contra-razões às fls. 448⁄457.

É, no essencial, o relatório.


VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS(Relator):


Inicialmente, trato da admissibilidade dos embargos de divergência.

A divergência foi colocada no tocante à possibilidade de creditamento de ICMS relativo à energia elétrica e aos serviços de telecomunicações.

Quanto à necessária demonstração da divergência, anoto que a embargante destacou – no corpo da peça dos embargos –, a igualdade material entre o acórdão embargado da Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, e o acórdão paradigma da Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon; porém, com soluções opostas.

Admito a divergência, portanto, e passo ao exame do mérito.

O acórdão embargado declarada que "é inviável o creditamento do ICMS relativo à energia elétrica e aos serviços de telecomunicações utilizados, tanto por estabelecimento comercial, como por estabelecimento industrial, visto que não se caracterizam como insumo".

O acórdão divergente declara expressamente que:

"A LC 102⁄2000 não alterou substancialmente a restrição, explicitando apenas que o creditamento somente se daria quando a energia elétrica fosse consumida no processo de industrialização ou quando fosse o objeto da operação."

Ou seja, o julgado da Segunda Turma aplica - textualmente - o disposto no art. 33 da Lei Complementar n. 87⁄96, ao autorizar o creditamento do ICMS pago referente ao consumo de energia elétrica, desde que consumida no processo de industrialização; e o creditamento dos serviços de comunicação, desde que prestados na execução de serviços da mesma natureza. Conforme letra da lei que transcrevo:

"Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:
(...)
II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:
(...)
b) quando consumida no processo de industrialização;
(...)
IV – somente dará direito a crédito o recebimento de serviços de comunicação utilizados pelo estabelecimento:
a) ao qual tenham sido prestados na execução de serviços da mesma natureza; (...)" (grifei)

Entendo que deve prevalecer a posição adotada no acórdão embargado - da Segunda Turma -, em razão do disposto no art. 33, inciso II, "b", e, inciso IV, "a", acima transcrito.

Em outro dizer, tem direito ao creditamento de ICMS o contribuinte que comprovar ter utilizado a energia elétrica "no processo de industrialização" ou ter utilizado serviços de comunicação na "execução de serviços da mesma natureza".

Ante o exposto, dou provimento aos embargos de divergência.

É como penso. É como voto.


MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator


VOTO-VISTA

A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON:


Trata-se de recurso cujo relator é o Ministro Humberto Martins que em judicioso voto conheceu do recurso e deu-lhe provimento para fazer prevalecer o entendimento expresso no aresto paradigma da Segunda Seção.
Pedi vista pare melhor examinar a controvérsia. Debruçando-me sobre o juízo de conhecimento, verifico existir entre os julgados posições antagônicas, como demonstram as ementas dos arestos. O acórdão impugnado, oriundo da Primeira Turma, de relatoria do Ministro Francisco Falcão, está assim resumido:

ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. CREDITAMENTO. ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL. INVIABILIDADE.
I - É inviável o creditamento do ICMS relativo à energia elétrica e aos serviços de telecomunicações utilizados, tanto por estabelecimento comercial, como por estabelecimento industrial, visto que não se caracterizam como insumo. Precedentes: REsp nº 523.520⁄RS, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 06⁄02⁄07; REsp nº 782.074⁄DF, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 05⁄02⁄07 e REsp nº 710.997⁄RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 20⁄04⁄06.
II - Agravo regimental improvido.
(AgRg nos EDcl no REsp 899485⁄RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.09.2007, DJ 11.10.2007 p. 311)
(fl. 399)

O acórdão paradigma contém entendimento diverso, como demonstra a sua ementa:

TRIBUTÁRIO – ICMS – AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO – SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E DE TELECOMUNICAÇÕES – CREDITAMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte sedimentou entendimento quanto à possibilidade da natureza declaratória do mandado de segurança - Súmula 213⁄STJ.
2. Da análise dos autos, verifica-se a não-necessidade de dilação probatória. O mandado de segurança preventivo trata de questão de direito, em torno da possibilidade ou não do creditamento dos valores relativos ao ICMS oriundo da aquisição de bens do ativo fixo, de entrada de energia elétrica e de utilização de serviços de telefonia.
3. Doutrina e jurisprudência entendem que, se a lei gera efeitos concretos quando é publicada, ferindo direito subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la. Não ferimento da jurisprudência estratificada na Súmula 266⁄STF.
4. Afastado o óbice da impropriedade da via eleita e que extinguiu o processo sem exame do mérito, pode o STJ, com respaldo no art. 515, § 3º, do CPC, examinar o mérito do mandamus.
5. Segundo a jurisprudência do STJ, o ICMS incidente sobre as contas de energia elétrica e serviços de telecomunicações não podia ser creditado como espécie de insumo, quando utilizados em empresa com atividade de mero comércio segundo o DL 406⁄68 e o Convênio 66⁄88.
6. Com o advento da LC 87⁄96, a proibição se estendeu às hipóteses em que esses serviços (energia elétrica e telecomunicações) não são utilizados na atividade precípua do estabelecimento.
7. A LC 102⁄2000 não alterou substancialmente a restrição, explicitando apenas que o creditamento somente se daria quando a energia elétrica fosse consumida no processo de industrialização ou quando fosse o objeto da operação.
8. No que diz respeito ao aproveitamento de crédito do ICMS em relação à aquisição de bens destinados ao ativo fixo, inovou a LC 102⁄2000, ao permiti-lo escalonadamente, em 48 meses. Inexiste óbice em escalonar o legislador ordinário a outorga de um crédito concedido sob a rubrica da isenção.
9. Recurso ordinário improvido.
(RMS 19521⁄RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 08.11.2005, DJ 21.11.2005 p. 173)

Como o relator, entendo pertinente o juízo de conhecimento, contornando o óbice criado com a restrição no uso de embargos de divergência, quando o paradigma é oriundo de mandado de segurança ou de recurso em mandado de segurança.
Com efeito, há inúmeros acórdãos aplicando a restrição, como demonstram as ementas seguintes:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO PARADIGMA. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE.
Segundo o entendimento consolidado no âmbito do e. Superior Tribunal de Justiça, não se presta como paradigma apto à demonstração da divergência entre de que trata o artigo 266 do RISTJ, v. acórdão proferido em sede de recurso ordinário em mandado de segurança.
Embargos de divergência não-conhecidos.
(EREsp 443.640⁄RS, Rel. Ministro NILSON NAVES, Rel. p⁄ Acórdão Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12.09.2007, DJ 27.11.2007 p. 290)


AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ACÓRDÃO PARADIGMA PROLATADO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 266 DO RISTJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Cuida-se de agravo regimental contra decisão que inadmitiu embargos de divergência em face de o paradigma colacionado ter sido proferido em sede de recurso ordinário. A agravante alegou em suas razões que: - o disposto no artigo 266 do RISTJ não faz qualquer referência à restrição constante na decisão agravada, qual seja, de que apenas das decisões colegiadas em recurso especial caberia embargos de divergência;
- "...é vedado ao julgador criar restrição a direito da parte sem expressa previsão normativa..." - "diante desse quadro e considerando a finalidade maior dos embargos de divergência não se mostra crível, portanto, a restrição imposta na decisão ora impugnada para se negar trânsito aos embargos de divergência".
2. Ao contrário do que afirma a agravante de forma desarrazoada, não ocorreu por parte do decisório agravado restrições indevidas na interpretação do dispositivo regimental, que é claro ao estabelecer que "Das decisões da Turma, em recurso especial poderão, em quinze dias, ser interpostos embargos de divergência". O que não se poderia fazer é alargar o campo de abrangência e cabimento dos embargos de divergência, procedendo-se a uma interpretação extensiva da norma regimental. Precedentes deste Sodalício.
3. Agravo regimental não-provido.
(AgRg na Pet 4.269⁄GO, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, CORTE ESPECIAL, julgado em 15.03.2006, DJ 23.04.2007 p. 226)


PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PARADIGMA PROLATADO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. DISSÍDIO INTERPRETATIVO NÃO CARACTERIZADO.
1. Aresto prolatado em recurso ordinário em mandado de segurança não se presta para configurar dissídio jurisprudencial apto a ensejar a a interposição de embargos de divergência. Art. 546 do Código de Processo Civil e art. 266 do RISTJ.
2. Embargos de divergência não conhecidos.
(EREsp 423618⁄RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13.04.2005, DJ 09.05.2005 p. 289)


PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CÓPIA INTEGRAL DO ARESTO PARADIGMA. AUSÊNCIA. PRECEDENTE INVOCADO PROFERIDO EM SEDE DE RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INADMISSIBILIDADE.
I - A alegação de que se trata de divergência notória depende, ao menos, da transcrição das ementas em confronto, o que inocorreu, na presente hipótese.
II - Esta Corte possui entendimento consolidado no sentido de que não se presta à comprovação de divergência, julgado proferido em sede de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, porquanto nesta seara pode-se incursionar pelo contexto fático-probatório. Precedentes: AEREsp nº 397.590⁄DF, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 09⁄12⁄2003; AEREsp nº 318.921⁄DF, Rel. Min. PEÇANHA MARTINS, DJ de 07⁄06⁄2004.
III - Agravo regimental improvido.
(AgRg nos EREsp 310703⁄SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13.12.2004, DJ 14.03.2005 p. 188)


O óbice tem como razão de ser a abrangência maior no julgamento dos mandados de segurança ou dos recursos ordinários, onde não há a restrição provocada pelo prequestionamento, próprio do recurso especial.
Entendo contornável o entendimento porque na hipótese dos autos a tese jurídica aqui e agora discutida foi examinada pela primeira instância em julgamento antecipado da lide, sem maiores questionamentos, sofrendo no Tribunal de Apelação exame puramente jurídico à luz da legislação pertinente, colocando-se nela a temperança advinda com a Lei Complementar nº 87⁄96.
Como em nenhum dos julgados houve questionamentos fáticos, entendo que esta Seção pode enfrentar o tema posto para exame e que, efetivamente, encontra-se em divergência.
Enquanto a Primeira Turma nega sistematicamente a possibilidade de haver creditamento do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica e sobre os custos pela utilização dos meios de comunicação, há precedentes da Segunda Turma admitindo o creditamento do imposto quando se tratar de insumo no processo de industrialização, após o advento da Lei Complementar nº 87⁄96.
Assim sendo acompanho o relator no juízo de conhecimento.

Enfrentando o tema meritório dos embargos de divergência, após ultrapassar o conhecimento, verifico que a Primeira Turma, ao confirmar a decisão do relator embasou-se em precedentes da Corte, não sendo demais transcrevê-lo:

"A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
Com efeito, é inviável o creditamento do ICMS relativo à energia elétrica e aos serviços de telecomunicações utilizados, tanto por estabelecimento comercial, como por estabelecimento industrial, visto que não se caracterizam como insumo, como se pode ver dos precedentes abaixo transcritos, litteris:


"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. OPÇÃO POR BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME VIA RECURSO ESPECIAL. CREDITAMENTO. ART. 31, IV, DO CONVÊNIO ICM N. 66⁄88. IMPOSSIBILIDADE.
1. Refoge da competência do STJ a apreciação de matéria eminentemente constitucional.
2. A regra geral é que o ICMS pago pelo uso de serviços de telecomunicações não gera crédito compensável. Excepcionalmente, o art. 31, inciso IV, do Convênio ICM n. 66⁄88 autoriza o creditamento do imposto quando houver demonstração de que o serviço foi utilizado em benefício da produção.
3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
(REsp nº 523.520⁄RS, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 06⁄02⁄2007, p. 280).


TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO NA ENTRADA DE BENS DESTINADOS AO USO E CONSUMO, SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSSIBILIDADE.
1. A energia elétrica e os serviços de telecomunicações não podem ser considerados como insumo, para fins de aproveitamento de crédito gerado pela sua aquisição. (Precedentes: REsp n.º 638.745⁄SC, deste Relator, DJ de 26⁄09⁄2005; RMS 19176 ⁄ SC , 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 14⁄06⁄2005; AgRg no AG n.º 623.105⁄RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 21⁄03⁄2005; e REsp n.º 518.656⁄RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 31⁄05⁄2004).
2. O § 1º, do artigo 20, da Lei Complementar nº 87⁄96, restringiu expressamente as hipóteses de creditamento do ICMS à entrada de mercadorias que façam parte da atividade do estabelecimento. Dessas limitações legais decorre, por imperativo lógico, que a utilização de supostos créditos não é ilimitada, tampouco é do exclusivo alvedrio do contribuinte.
3. In casu, os bens de uso e consumo interno que entraram nos estabelecimentos das empresas recorridas têm natureza extremamente abrangente, não estando diretamente vinculadas à sua atividade fim, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido.
4. Recurso Especial provido
(REsp nº 782.074⁄DF, Relator Ministro LUIZ FUX, DJ de 05⁄02⁄2007, p. 201).


TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IPI. CREDITAMENTO. ENERGIA ELÉTRICA.IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL.
1. A energia elétrica não pode ser considerada insumo, para fins de aproveitamento de crédito gerado pela sua aquisição, a ser descontado do valor apurado na operação de saída do produto industrializado. Precedentes: RESP 482.435-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 04.08.03; RESP 518.656-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 31.05.04; AgRg no AG 623105-RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 21.03.05; REsp 638745⁄SC, Rel. Min. Luix Fux, DJ 26.09.05.
2. (...omissis...)
3. Recurso especial improvido
(REsp nº 710.997⁄RS, Relator Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 20⁄04⁄2006, p. 142; RB vol. 511, p. 35)."


O relator, Ministro Humberto Martins, enfrentou a questão à luz da Lei Complementar n. 87⁄96 e de forma expressa deixou consignado no seu voto:

(...) o julgado da Segunda Turma aplica - textualmente - o disposto no artigo 33 da Lei Complementar n. 87⁄96, ao autorizar o creditamento do ICMS pago referente ao consumo de energia elétrica, desde que consumida no processo de industrialização; e o creditamento dos serviços de comunicação desde que prestados na execução de serviços da mesma natureza.

Após transcrever o art. 33 da lei referida, arremata:

"Entendo que deve prevalecer a posição adotada no acórdão embargado - da Segunda Turma -, em razão do disposto no art. 33, inciso II, "b", e inciso IV, "a", acima transcrito. Em outro dizer, tem direito ao creditamento de ICMS o contribuinte que comprovar ter utilizado a energia elétrica "no processo de industrialização" ou ter utilizado serviços de comunicação na "execução de serviços da mesma natureza"."

Na oportunidade em que proferi o voto condutor do precedente que deu ensejo ao presente recurso, deixei clara a minha posição ao aplicar a nova legislação sobre o tema:

"O entendimento, insculpido no princípio constitucional da não-cumulatividade, sempre foi o de evitar a oneração excessiva do processo industrial, com a tributação em cascata da matéria-prima e dos serviços relacionados com a atividade específica do estabelecimento.
Observe-se, portanto, que a utilização do creditamento do ICMS sempre sofreu restrição, agindo o legislador com cuidado para não desrespeitar o princípio constitucional da não-cumulatividade, mas com prudência para não agredir a arrecadação dos Estados, privilegiando a atividade produtiva, como é do escopo do instituto do creditamento.
A LC 102⁄2000, ao introduzir alterações na LC 87⁄96, estabeleceu as restrições seguintes:
a) o contribuinte podia aproveitar o crédito do ICMS pelas aquisições para o ativo permanente, integralmente e de imediato; mas o aproveitamento passou a dar-se ao longo de 48 meses;
b) em relação à energia elétrica, o aproveitamento do ICMS dava-se quando a energia fosse utilizada no processo de industrialização, visto que tal restrição já estava explicitada antes da LC 87⁄96, pelo Convênio 66⁄88, art. 31. Não houve alteração substancial restritiva para o consumidor com a nova redação dada ao art. 33 da referida lei complementar. O novo dispositivo apenas deixou mais explicitadas as hipóteses, ou seja:
1) quando fosse objeto de operação de saída a própria energia elétrica, o que não se aplica à espécie em julgamento;
2) igual à hipótese antecedente, ou seja, quando fosse consumida no processo de industrialização. Apenas houve mudança de nomenclatura pois o legislador, no inciso III do art. 31 do Convênio 66⁄88, usou a expressão "UTILIZADOS NO PROCESSO INDUSTRIAL";
c) em relação aos serviços de telecomunicações, de igual forma, não houve alteração a partir da LC 87⁄96, porque o Convênio 66⁄88, no mesmo art. 31 deixou consignado que o creditamento só poderia ser feito pelos estabelecimentos que prestassem os mesmos serviços."

Por fim, quero destacar que o precedente do STF, trazido à colação pelo embargado, RE 200168-6, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, decidiu a questão de acordo com a legislação anterior à Lei Complementar 87⁄96.

Com essas considerações, acompanho o voto do relator.

É o voto.

STJ decide que o Código Tributário prevalece sobre protocolo que reduziu imposto de importação

Notícia do Superior Tribunal de Justiça

Veja a íntegra da decisão:

RECURSO ESPECIAL Nº 640.584 - RJ (2004⁄0017259-1)

RELATOR: MINISTRO HUMBERTO MARTINS
RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL
RECORRIDO: XXXX

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO DE 30% PARA 3% – IRRETROATIVIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA – ART. 1º DO DECRETO N. 99.044⁄90 – PREVALÊNCIA DO ARTIGO 105 DO CTN – INAPLICABILIDADE DO ART. 106, II, C, DO CTN.
1. O art. 3º do Sexto Protocolo Adicional do Acordo Comercial n. 15, incorporado ao ordenamento jurídico interno por meio do Decreto n. 99.044, de 7.3.1990, prevê a redução do percentual do imposto de importação sobre produtos químicos farmacêuticos de 30% para 3% a partir de 1º de janeiro de 1988.
2. Muito embora o Decreto n. 99.044⁄90 reze em seu art. 1º que o Sexto Protocolo Adicional ao Acordo Comercial n. 15 "será executado e cumprido tão inteiramente como nele se contém, inclusive quanto à sua vigência", referido dispositivo conflita com o ditame insculpido no Código Tributário Nacional, que por se tratar de lei complementar, deve prevalecer sobre aquele.
3. O art. 106, II, c, do CTN, que dispõe que a lei mais benéfica ao contribuinte aplica-se a ato ou fato pretérito, desde que não tenha sido definitivamente julgado, aplica-se tão-somente para penalidades, o que não é o caso dos autos.
Recurso especial provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 21 de agosto de 2008 (Data do Julgamento)

MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):

Cuida-se de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o qual ficou assim ementado:

"EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. FATO GERADOR ALCANÇADO POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO DO DECRETO 99.044⁄90. EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE COM CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
- Trata-se de remessa necessária e apelação da Fazenda Nacional, face à sentença que julgou extinto os presentes embargos à execução fiscal, determinando o levantamento da penhora, tendo em vista que o autor não se encontra na qualidade de devedor do crédito tributário, por estar amparado pelo Decreto nº 99.044, de 7.3.1990.
- O decreto 99.044⁄90 permitiu a incidência do Sexto Protocolo Adicional do Acordo Comercial nº 15, desde a data que este estipulou para sua entrada em vigor, alcançando o fato gerador.
- O termo de responsabilidade assinado pelo apelado não pode ser objeto de execução fiscal, por não constituir um crédito tributário.
- Ausência de incompatibilidade com o artigo 105, do Código Tributário Nacional, pois o fato gerador não é pretérito à norma.
- Recurso improvido."

Nas razões recursais, aponta a recorrente contrariedade aos artigos 105 e 106 do Código Tributário Nacional, porquanto "embora o Decreto n. 99.044, de 07 de março de 1990, diga em seu artigo primeiro que o já citado protocolo comercial 'será executado e cumprido tão inteiramente como nele se contém, inclusive quanto à sua vigência', este dispositivo conflita com o CTN, razão pela qual não deve prevalecer." (fl. 105)

Sustenta, outrossim, a inaplicabilidade à hipótese da alínea "c" do inciso II do art. 106 do Código Tributário Nacional.

Apresentadas as contra-razões às fls. 109⁄112, sobreveio o juízo de admissibilidade positivo da instância de origem (fl. 118).

É, no essencial, o relatório.


VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):

DA PRETENSÃO RECURSAL

A pretensão recursal diz respeito à possibilidade de aplicação de lei posterior mais benéfica ao contribuinte, a fim de reduzir o percentual do imposto de importação incidente na operação de 30% para 3%, em decorrência do redução contida no Sexto Protocolo Adicional do Acordo Comercial n. 15, no setor da indústria química farmacêutica dos países membros da Associação Latino-Americana de Integração – ALADI.

DA SÍNTESE DOS FATOS

Extrai-se dos autos que MERCK S⁄A INDUSTRIAS QUÍMICAS, ora recorrida, importou 20 quilos da substância cianocobalamina (cobamina, Vitamina B-12) em 31.5.1988. Na ocasião, as autoridades alfandegárias exigiram para o desembaraço do item, um termo de responsabilidade, assinado pelo importador, liberando o produto pela tarifa dos referidos 3% (três por cento).

O artigo 3º do Sexto Protocolo Adicional ao Acordo Comercial n. 15 dispôs que “O presente Protocolo vigorará a partir de 1º de janeiro de 1988”.

Com o Decreto n. 99.044, de 7.3.1990, referido Protocolo foi incorporado ao ordenamento jurídico interno, nos seguintes termos:

“Art. 1º O Sexto Protocolo Adicional ao Acordo Comercial n. 15 no Setor da Indústria Químico-Farmacêutica, entre o Brasil a Argentina e o México, apenso por cópia ao presente decreto, será executado e cumprido tão inteiramente como nele se contém, inclusive quanto a sua vigência.”


A sentença julgou extinto os embargos à execução fiscal, determinando o levantamento da penhora, em vista de que o importador não se encontra na qualidade de devedor do crédito tributário, por estar amparado pelo Decreto n. 99.044, de 7.3.1990.

O Tribunal de origem negou provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação fazendária, por entender que a data a partir da qual incidem os efeitos do Sexto Protocolo Adicional ao Acordo Comercial n. 15, não é a data da entrada em vigor do Decreto n. 99.044⁄90, e sim a da vigência nele especificada, em seu artigo 3º.

DA IRRETROATIVIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA

Superada a síntese dos fatos, importante rememorar que a aplicação da legislação tributária não deve ocorrer em se tratando de fatos geradores a ela antecedentes e já consumados. É o que dispõe o artigo 105 do Código Tributário Nacional, verbis:


"Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do art. 116.


Logo, na hipótese dos autos, muito embora o Decreto n. 99.044⁄90 reze em seu art. 1º que o Sexto Protocolo Adicional ao Acordo Comercial n. 15 "será executado e cumprido tão inteiramente como nele se contém, inclusive quanto à sua vigência", referido dispositivo conflita com o ditame insculpido no Código Tributário Nacional, que por se tratar de lei complementar, deve prevalecer sobre aquele.

DA INAPLICABILIDADE DO ART. 106, II, "C", DO CTN

Cumpre esclarecer, por oportuno, que o art. 106, inciso II, alínea "c" do Código Tributário Nacional, excetuando a regra do art. 105 do mesmo diploma, ao prever a retroatividade da lei mais benéfica, procurou estender aos contribuintes inadimplentes as idênticas condições dos regidos pela lei ulterior, menos gravosa, todavia, aplica-se tão-somente para penalidades, o que não é o caso dos autos. A saber:

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
(...)
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
(...)
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática." (grifei)


Desacertada, portanto, a aplicação, pela Corte de origem, do art. 106, inciso II, alínea "c", do Código Tributário Nacional na hipótese presente, ante a impossibilidade de retroação do Decreto n. 99.044⁄90 a fato gerador surgido com desembaraço aduaneiro anterior, nos termos do art. 105 do Código Tributário Nacional.

Ante o exposto, configurada a violação do art. 105 do Código Tributário Nacional, dou provimento ao recurso especial.

É como penso. É como voto.


MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator

Contratos de gaveta e o Sistema de Financiamento Imobiliário – SFH

Muitos são os riscos que envolvem a aquisição de imóvel que já se encontra financiado pelo Sistema de Financiamento Imobiliário (SFH) sem a sua regularização frente ao agente financiador, no caso a Caixa Econômica Federal (CEF).

Neste pequeno artigo pretende-se alinhar os principais riscos desta espécie transação, indicar as medidas mais adequadas a serem tomadas pelos dois contratantes (vendedor, que tem o imóvel financiado em seu nome; e do comprador que paga as parcelas, com o intuito de no final ficar com a propriedade do imóvel, tendo o inconveniente de que o financiamento continua em nome de outrem).


Definição e motivos da existência do contrato de gaveta

O contrato de gaveta é um instrumento caracterizado pelo acordo entre alguém que contraiu um financiamento imobiliário e outro que assume o imóvel e, conseqüentemente, o pagamento da dívida através de um contrato particular, sem receber a anuência do agente financiador.

Segundo o Professor Bruno Mattos E Silva, "os famosos 'contratos de gaveta', no âmbito dos negócios imobiliários, consistem em compromissos de compra e venda (ou em cessão de compromissos de compra e venda...), que não podem ser registrados no cartório imobiliário, em razão de expressa necessidade de intervenção do banco que financia o imóvel na condição de terceiro anuente". (O registro possível dos “contratos de gaveta”, http://www.professoramorim.com.br/amorim/dados/anexos/181.doc).

A jurisprudência também conceitua contrato de gaveta como a "designação atribuída aos negócios jurídicos de promessa de compra e venda de imóvel realizados sem o consentimento da instituição de crédito que financiou a aquisição".(STJ, REsp 119.466/MG, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 04.05.2000, DJ 19.06.2000 p. 140)

Desta forma podemos observar que no contrato de gaveta existem dois contratantes, a) o mutuário, que é aquele que financiou o imóvel junto a CEF; b) o terceiro que assume os direitos e obrigações do antigo proprietário (o mutuário), sendo que este contrato não é levado a conhecimento da CEF, vindo a se tornar irregular na visão do agente financiador.

Alguns dos motivos que levam os contraentes a optar pelo contrato de gaveta são identificados no voto do Sr. Ministro Garcia Vieira, no julgamento efetuado pela Primeira Turma do STJ, no Recurso Especial (REsp) nº 118.059-RS:

"Como se vê, o mutuário só pode transferir o contrato a terceiro se este satisfizer as condições legais e obtiver novo financiamento ou ocorrer a quitação do imóvel. Para que haja a anuência do agente financeiro é indispensável sejam atendidas as exigências legais específicas do Sistema Financeiro, tais como renda familiar suficiente para aquisição da casa própria e não ser o terceiro adquirente proprietário de outro imóvel...
O próprio contrato firmado pelos mutuários com o agente financeiro só admite a transferência do financiamento, com a anuência deste e este contrato é para ser cumprido".

Uns dos motivos, que acredito sejam determinantes na opção pelo contrato de gaveta, é apontado pelo o professor Bruno Mattos E Silva, ob. cit.: as altas taxas de juros praticadas no Brasil. Vejamos os motivos apontados por este insigne jurista:

Na maior parte dos casos, os índices que reajustam o saldo devedor são diferentes dos índices que reajustam o valor da prestação. Em regra, o saldo devedor é reajustado, mês a mês, por índices que refletem a variação das taxas de juros, ao passo que o valor da prestação é reajustado por índices que refletem a variação salarial da categoria do mutuário ou por índices de correção monetária.
O resultado, evidentemente, é um grande descompasso entre o valor do saldo devedor e o valor da prestação. É uma matemática que não fecha. O valor do saldo devedor passa a ser proporcionalmente muito maior do que o valor da prestação. É por isso que é tão comum a existência de dívidas imobiliárias com valor é superior ao valor de mercado do imóvel, a despeito do mutuário ter pago diversas prestações.
Se fosse o valor da prestação recalculado, dividindo-se o valor do débito pelo número de meses faltantes, o valor da prestação passaria ser muito mais alto do que era por ocasião do início do contrato de financiamento.
Os bancos exigem o recálculo para anuir com a venda e com a transferência do valor do financiamento.
Para o comprador, o valor da prestação recalculado dessa forma tornaria inviável a aquisição do imóvel. Opta, assim, por não comunicar ao banco que comprou o imóvel, mantendo-se o financiamento em nome do mutuário que com ele contratou originalmente.

A (ir)regularidade do contrato de gaveta

A CEF considera o contrato de gaveta irregular porque o art. 1° da Lei 8.004/90 que o mutuário do Sistema Financeiro da Habitação (SFH) transfira a terceiros os direitos e obrigações decorrentes do respectivo contrato, exigindo que a formalização de venda (promessa de venda, cessão ou promessa de cessão do imóvel financiado) se dê em ato concomitante à transferência do financiamento respectivo, com a interveniência obrigatória da instituição financiadora.

A jurisprudência, por sua vez, tem reconhecido em diversos julgados a possibilidade da realização dos contratos de gaveta visto que considera legítimo que o cessionário (pessoa a quem se transfere um direito ou crédito) do imóvel financiado discuta em juízo as condições das obrigações e direito assumidos no contrato de gaveta:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. FCVS. "CONTRATO DE GAVETA". TRANSFERÊNCIA DE FINANCIAMENTO. AUSÊNCIA DE CONCORDÂNCIA DA CEF. POSSIBILIDADE.
1. A orientação jurisprudencial desta Corte considera ser o cessionário de imóvel financiado pelo SFH parte legítima para discutir e demandar em juízo questões pertinentes às obrigações assumidas e aos direitos adquiridos através dos cognominados "contratos de gaveta", porquanto, com o advento da Lei n.º 10.150/2000, teve ele reconhecido o direito à sub-rogação dos direitos e obrigações do contrato primitivo.
2. Recurso Especial não provido.
(REsp 868.058/PE, Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 17.04.2008, DJ 12.05.2008 p. 1)

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SFH. LEGITIMIDADE ATIVA DO CESSIONÁRIO DE CONTRATO VINCULADO AO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. CESSÃO DE DIREITOS REALIZADA APÓS OUTUBRO DE 1996.
ANUÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SÚMULA N.
7/STJ.
1. Tratando-se de cessão de direitos sobre imóvel financiado no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação realizada após 25 de outubro de 1996, a anuência da instituição financeira mutuante é indispensável para que o cessionário adquirida legitimidade ativa para requerer revisão das condições ajustadas.
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no Ag 922.684/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 03.04.2008, DJ 28.04.2008 p. 1)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FINANCIAMENTO DE IMÓVEL PELO SFH. COBERTURA PELO FCVS. CESSÃO DE DIREITOS CELEBRADA SEM A INTERVENÇÃO DA ENTIDADE FINANCEIRA. "CONTRATO DE GAVETA".
LEGITIMIDADE DO CESSIONÁRIO PARA PROPOSITURA DE AÇÃO REVISIONAL.
I - "O adquirente de imóvel através de "contrato de gaveta", com o advento da Lei 10.150/200, teve reconhecido o direito à sub-rogação dos direitos e obrigações do contrato primitivo. Por isso, tem o cessionário legitimidade para discutir e demandar em juízo questões pertinentes às obrigações assumidas e aos direitos adquiridos" (REsp nº 705231/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 16.05.2005).
II - Recurso especial provido.
(REsp 888.572/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05.12.2006, DJ 26.02.2007 p. 566).

Tendo em vista que o direito não deve se divorciar da realidade social a Desembargadora do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assentou na Apelação Cível n° 2002.71.00.047382-1 que "a jurisprudência tem reconhecido a legitimidade dos adquirentes que firmaram os chamados 'contratos de gaveta' nos pleitos relativos ao imóvel financiado, porquanto a utilização social em larga escala desses ajustes não pode ser ignorada nas decisões judiciais".

Quando o cessionário do contrato de gaveta paga integralmente o financiamento, o STJ reconhece o direito de este regularizar o imóvel em seu nome:

SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DE FINANCIAMENTO. NÃO INTERVENÇÃO DO AGENTE FINANCEIRO. "CONTRATO DE GAVETA". PAGAMENTO INTEGRAL DO MÚTUO. SITUAÇÃO CONSOLIDADA PELO LAPSO TEMPORAL.
1. Se a transferência de imóvel financiado apesar de efetivada sem consentimento do agente financeiro consolidou-se com o integral pagamento das 180 prestações pactuadas, não faz sentido declarar sua nulidade.
2. Em tal circunstância, os agentes financeiros, que se mantiveram inertes, enquanto durou o financiamento, carecem de interesse jurídico, para resistirem à formalização de transferência.
(REsp 355.771/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18.11.2003, DJ 15.12.2003 p. 186).

Não é só a jurisprudência que reconhece a legalidade dos contratos de gaveta, vejamos o posicionamento do advogado especializado em Direito Imobiliário RONALDO GOTLIB COSTA, em seu conceituado Guia do Mutuário em forma de pergunta e resposta, onde, além de deixar claro o direito do contratante, apresenta ácida e acertada crítica a expressão "gaveteiro":

"23. Sou 'gaveteiro'. Também tenho direitos? Em primeiro lugar, é preciso dizer que somos contra esta nomenclatura, 'gaveteiro', pois faz crer que o negócio firmado é ilegal e, por isso, deve estar escondido (na gaveta), o que não é verdade. O contrato de gaveta é perfeitamente legal. Só não é reconhecido pelo banco. Cumpre, porém, todos os requisitos legais que lhe asseguram a validade. Portanto, o gaveteiro pode pleitear seus direitos da mesma forma que o mutuário original".

Desta forma, verifica-e que apenas o agente financiador não reconhece o contrato de gaveta e os direitos e obrigação do cessionário nele inseridos, restando plenamente reconhecido pela ampla maioria da jurisprudência e da doutrina.

Cabe destacar que a Lei nº 10.150/00, prevê a possibilidade de regularização das transferências efetuadas sem a anuência da instituição financeira até 25/10/96, à exceção daquelas que envolvam contratos enquadrados nos planos de reajustamento definidos pela Lei nº 8.692/93.

Principais riscos do contrato de gaveta para o comprador

Talvez, o maior problema seja a falta de reconhecimento do contrato de gaveta pelo agente financiador conforme tratamos acima o que gera inúmeros problemas levando os cessionários a recorrerem ao judiciário para verem seus direitos preservados. Alguns destes problemas, que julgarmos mais relevantes, serão analisados a luz da jurisprudência.

Um risco relevante envolve os casos de ocorrência de seguro de vida vinculado ao financiamento, que quite o bem em nome dos herdeiros em caso de falecimento do proprietário original, que contraiu o empréstimo junto ao agente financeiro, cujos herdeiros poderão pleitear a posse do imóvel, dificultando o reconhecimento do contrato de gaveta.

Vejamos como a jurisprudência tem julgado os casos envolvendo o seguro do SFH:

EMENTA: SFH. CONTRATO DE GAVETA. MORTE DO MUTUÁRIO. QUITAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES PELO SEGURO. CONTINUIDADE DE PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES PELA CESSIONÁRIA. ERRO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE ATIVA. DIREITO RECONHECIDO. 1. A jurisprudência tem reconhecido a legitimidade dos adquirentes que firmaram os chamados contratos de gaveta nos pleitos relativos ao imóvel financiado, porquanto a utilização social em larga escala desses ajustes não pode ser ignorada nas decisões judiciais. 2. Com a quitação definitiva do débito pelo seguro, em decorrência do falecimento do mutuário original, os valores pagos posteriormente eram indevidos, impondo-se a sua restituição, de acordo com a regra do artigo 964 do Código Civil de 1916 (atual artigo 876 do CC de 2002). 3. Tendo a autora, a quem foram transferidos os direitos e obrigações decorrentes do contrato de mútuo habitacional, assumido a posse do imóvel em 28 de dezembro de 1998 e exibido a prova do pagamento das parcelas atrasadas, referentes ao período compreendido entre julho e novembro de 1998, bem como das que venceram, a partir de então, até agosto de 2000, é irrecusável o reconhecimento de que tais pagamentos foram por ela efetuados. 4. A prova da continuidade do pagamento das prestações à instituição financeira, tendo o seguro quitado integralmente as obrigações decorrentes do mútuo, constitui, por si só, a demonstração do erro, nos termos da lei civil, a ensejar a repetição do indébito. 5. Apelo provido. (TRF4, AC 2002.71.00.047382-1, Terceira Turma, Relatora Maria Helena Rau de Souza, DJ 13/04/2005)

Nesta situação o cessionário recebeu o que pagou indevidamente (prestações após a quitação pelo seguro), sendo que não foi noticiado nada em relação a propriedade do imóvel, mas entende-se que a cessionária pode registrar o imóvel em seu nome no CRI.

Outra questão sobre o seguro, é que apesar de o cessionário poder revisar o valor pago ao seguro judicialmente para tentar baixar o seu custo, caso ocorra seu falecimento, os seus herdeiros não poderão usar o valor do seguro para quitar o bem:

EMENTA: SFH. "CONTRATO DE GAVETA". MORTE DO TERCEIRO/ADQUIRENTE. SEGURO HABITACIONAL. QUITAÇÃO DO CONTRATO. INCABIMENTO. Embora válida a transferência de contrato de mútuo hipotecário ao cessionário, mesmo direito não alcança a quitação do bem quando se trata de caso de morte desse (atual) cessionário, já que tal pretensão não encontra respaldo, pois o referido trato foi firmado com o mutuário originário e não com o detentor do contrato de gaveta. Apelação improvida. (TRF4, AC 2004.72.08.002083-5, Terceira Turma, Relator Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 29/08/2007)

DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. FINANCIAMENTO HABITACIONAL. TERCEIRO ADQUIRENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. SEGURO. IPC DE MARÇO DE 1990. MULTA MORATÓRIA. JUROS ANUAIS EFETIVOS. ANATOCISMO. TÍTULO ILÍQUIDO.
O terceiro adquirente de imóvel financiado pelo SFH, na ausência de prova do não preenchimento, por ele, dos requisitos necessários à obtenção do financiamento em exame, tem legitimidade ativa para propor ação em nome próprio tendo como objeto o respectivo contrato. De examinar-se, preliminarmente, a questão da existência ou não de legitimidade para demandar em juízo, em nome próprio, de terceiro que, mediante a aquisição de imóvel, acaba assumindo a responsabilidade pelo respectivo financiamento sem, todavia, a prévia anuência do agente financeiro.
Mantido o litisconsórcio entre as partes embargantes.
Foi pactuado pelas partes na cláusula vigésima oitava que o vencimento antecipado da dívida por inadimplemento configura-se independentemente de notificação judicial ou extrajudicial.
O seguro porventura previsto no contrato somente poderia dar cobertura por morte para o mutuário que firmou o contrato com o agente financeiro, tendo a respectiva apólice vinculação com o mutuário-cedente e não com o cessionário do contrato de gaveta.
Correta a aplicação pela CEF do IPC de 84,32% sobre o saldo devedor correspondente ao mês de março de 1990. Precedentes da 2a Seção desta Corte, da Corte Especial do STJ e do STF.
A limitação da multa moratória a 2% somente incide em contratos celebrados na vigência da Lei 9.298/96.
A norma do § 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela EC 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar.
Constatada a ocorrência, no decurso do contrato em exame, de amortizações negativas, deve ser excluída a cobrança de juros sobre juros, vedando-se a incorporação, ao montante principal da dívida, dos valores que, a este título, deixaram de ser pagos e assegurando-se, em decorrência do direito essencial de todo devedor ao pagamento da dívida e, especialmente no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, com fulcro nas Leis nº 4.380/64 e 8.692/93, que os valores pagos pelos mutuários sejam destinados, prioritariamente, à quitação dos acessórios, parcela de amortização e, por último, dos juros.
Evidenciando-se que a CEF está exigindo valores superiores ao devido pela prática de anatocismo, resta carecedor de liquidez o título que embasa a execução extrajudicial.
(TRF 4ª Região; AC - APELAÇÃO CIVEL nº 2003.04.01.057455-5/ PR; QUARTA TURMA; Relator VALDEMAR CAPELETTI; D.E. DATA:16/04/2007)

EMENTA: CIVIL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO HABITACIONAL. TRANSFERÊNCIA. REGULARIZAÇÃO. COBERTURA SECURITÁRIA. INVALIDEZ. IMÓVEL. VÍCIO DE CONSTRUÇÃO. INDENIZAÇÃO. PROVA. O terceiro adquirente de imóvel financiado pelo SFH, na ausência de prova do não preenchimento, por ele, dos requisitos necessários à obtenção do financiamento em exame, tem legitimidade ativa para propor ação em nome próprio tendo como objeto o respectivo contrato. O seguro porventura previsto no contrato somente poderia dar cobertura por invalidez para o mutuário que firmou o contrato com o agente financeiro, tendo a respectiva apólice vinculação com o mutuário-cedente e não com o cessionário do contrato de gaveta. Não há prova de evento que tenha causado a deterioração precoce do imóvel e tampouco de vício na sua construção. (TRF4, AC 2004.71.00.003925-0, Quarta Turma, Relator Valdemar Capeletti, D.E. 13/08/2007)

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SFH. TRANSFERÊNCIA DO FINANCIAMENTO. MORTE DO CESSIONÁRIO ("GAVETEIRO"). IMPOSSIBILIDADE DA QUITAÇÃO DO CONTRATO. A morte do cessionário de contrato de financiamento habitacional, cuja cessão se deu sem o conhecimento e concordância do agente financeiro ("contrato de gaveta"), não é causa da cobertura securitária pertinente ao financiamento objeto da cessão, porquanto o contrato de seguro é estranho ao cessionário ("gaveteiro"), não lhe dizendo respeito. Precedentes desta Corte. (TRF4, AC 2003.72.08.006653-3, Terceira Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 08/08/2007)

Não podemos deixar de mencionar que um dos riscos seja a má fé de quem vendeu. Nada impede o antigo proprietário de vender novamente, uma vez que não há registro da operação em qualquer lugar, nem no cartório de imóveis.

No caso do vendedor ter dois imóveis, o comprador pode perder o direito de quitar o imóvel usando o FCVS (Fundo de Compensação de Variação Salarial).

Nos contratos com equivalência salarial, as prestações são corrigidas anualmente de acordo com o aumento salarial concedido para cada categoria. Se a categoria profissional do proprietário original der aumentos maiores que a do comprador, as prestações vão subir acima do que deveriam.

O novo proprietário não pode usar seu FGTS para quitar o imóvel ou amortizar a dívida.

O comprador fica impedido de quitar o imóvel se o proprietário original mudar para endereço desconhecido, pois é necessária a assinatura do vendedor.

Por último, caso o vendedor enfrente dificuldades financeiras, é possível que o imóvel, que segue em seu nome seja penhorado, neste caso caberão embargos de terceiro para que seja desconstituída a penhora. Entretanto cabe destacar que para se prevenir quanto este risco a primeira providência recomendada é a investigação da ficha do vendedor, pois, em caso de ser acionada na justiça por qualquer dívida, o bem poderá ser penhorado, e a certidão de matrícula do imóvel no cartório de registro, no sentido de confirmar a inexistência de parcelas em atraso no banco ou dívidas de IPTU junto à prefeitura local.

Para que não haja dificuldades maiores quanto ao registro é indispensável que o comprador exija do vendedor a outorga de uma procuração para facilitar a transferência do bem para o seu nome quando quitar a dívida, devendo sempre possuir os comprovantes de pagamento das parcelas do financiamento, que servirão de prova da compra.

A procuração, apesar de ser algo fácil de se fazer, precisa de alguns cuidados. O primeiro ponto é que o comprador não poderá ser o mandatário (aquele que age em nome de outrem), porque se o mandatário agir em seu próprio nome, não vincula o mandante (aquele que passou a procuração) e assim não será possível a transferência do imóvel do mutuário originário para o comprador - gaveteiro.

Outro ponto são os poderes constantes na procuração. Como se verá adiante, o vendedor também corre alguns riscos. Desta forma, é indicado que os contraentes procurem um bom escritório de advocacia para que nele seja feita a procuração em nome de seus sócios, que poderá ser sem os poderes para litigar em juízo, na qual constem somente os poderes específicos, na qual conste os requisitos para que haja a transferência, a menção ao contrato, e o nome para quem será efetuada a transferência, no caso do comprador. Agindo assim, o vendedor poderá terá se resguardo de algum eventual problema e o comprador terá salvaguardado seu direito à transferência se agir conforme o contrato.

Não obstante a tomada destas atitudes, o ideal é tirar o contrato da gaveta e levar ao conhecimento do mutuário, regularizando a situação, embora o novo mutuário não possa ter restrições de crédito e precise apresentar capacidade de pagamento.

Principais riscos do contrato de gaveta para o vendedor

Uma das dificuldades enfrentadas neste caso seria a impossibilidade de levantar novos financiamentos, afinal o vendedor já tem um financiamento em seu nome.

Outra situação muito desagradável é aquela que envolve um comprador inadimplente; ou seja, apesar de pagar o que lhe deve o comprador do imóvel atrasa o pagamento das prestações do financiamento e nome do vendedor é colocado na lista de maus pagadores ou é executado pelo agente financeiro.

Segundo a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região "se os direitos sobre o imóvel cuja compra foi financiada pelo Sistema Financeiro de Habitação forem transferidos a terceiros, no caso de ocorrer a inadimplência, correto é o lançamento do nome do mutuário no cadastro dos devedores – CADIN, e não dos terceiros alheios ao contrato de mútuo. Apelo improvido". (TRF4, AC 1999.04.01.021546-0, Quarta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, DJ 04/10/2000

Sobre a possibilidade de o vendedor ser executado a jurisprudência tem reconhecido a responsabilidade do mutuário original, que neste caso será considerado parte legítima para figurar no pólo passivo da execução devido ao inadimplemento, porquanto a transferência que efetuaram a terceiro foi sem autorização do agente financeiro - CEF:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO HABITACIONAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUTUÁRIO NA EXECUÇÃO DA HIPOTECA INCIDENTE SOBRE O IMÓVEL OBJETO DO FINANCIAMENTO. O mutuário de financiamento habitacional garantido por hipoteca que transfira a terceiro, sem autorização do agente financeiro (através do denominado "contrato de gaveta"), este financiamento não se desobriga de responder pelo inadimplemento do contrato que firmou com a CEF. Precedentes desta Corte e do STJ. (TRF4, AC 2006.72.08.005017-4, Terceira Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 13/06/2007)

Deste julgado do TRF4 merece destaque o seguinte trecho:

Com efeito, é entendimento consolidado na jurisprudência desta Corte, assim como do STJ, de que o mutuário de financiamento habitacional garantido por hipoteca que transfira a terceiro, sem autorização do agente financeiro (através do denominado "contrato de gaveta"), este financiamento não se desobriga de responder pelo inadimplemento do contrato que firmou com a CEF.
E é irrefutável o fundamento desse entendimento: o contrato particular de financiamento habitacional, com pacto adjeto de hipoteca, que é executado pelo agente financeiro tem como parte contratante o mutuário, inexistindo neste instrumento qualquer referência a eventual terceiro a quem o financiamento tenha, sem ciência e autorização da instituição financeira, sido transferido.
Nesse sentido reproduzo precedentes ilustrativos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. FCVS. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. TRANSFERÊNCIA DE FINANCIAMENTO. AUSÊNCIA DE CONCORDÂNCIA DA MUTUANTE. LEGITIMIDADE AD CAUSAM DA CESSIONÁRIA. NÃO-RECONHECIMENTO. PRECEDENTES. PROVIMENTO DO APELO.
....
2. A Lei n° 10.150/2000 alterou os critérios para a formalização da transferência de financiamentos celebrados no âmbito do SFH. Isto não significa, entretanto, que tenha reconhecido válidas, de modo incondicionado e imediato, todas as sub-rogações ocorridas sem a expressa concordância da mutuante. O mencionado diploma legal é claro no seu art. 20, caput, vejamos: "As transferências no âmbito do SFH, à exceção daquelas que envolvam contratos enquadrados nos planos de reajustamento definidos pela Lei n° 8.692, de 28 de julho de 1993, que tenham sido celebradas entre o mutuário e o adquirente até 25 de outubro de 1996, sem a interveniência da instituição financiadora, poderão ser regularizadas nos termos desta Lei". Não se extrai do teor da norma legal em comento a dispensa da concordância da instituição financeira para a transferência do contrato de mútuo. A lei apenas dá ao adquirente do imóvel financiado, que obteve a cessão do financiamento sem o consentimento da mutuante, a oportunidade de regularizar sua situação, o que deve ser realizado segundo os termos ali dispostos.
3. A recorrida, em momento algum, logrou comprovar que procedeu à regularização da transferência tal como exigido no citado dispositivo legal. Dessarte, enquanto não demonstrada cabalmente a regularização da transferência do contrato de mútuo, consoante os termos da Lei n° 10.150/2000, impossível atribuir ao cessionário do financiamento legitimidade para postular eventuais revisões das cláusulas contratuais.
4. Recurso especial provido para restabelecer os fundamentos e efeitos da sentença.
(REsp 653155/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17.02.2005, DJ 11.04.2005 p. 190)

EMENTA: SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO. PES. CESSÃO SEM CONSENTIMENTO DO AGENTE FINANCEIRO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA DOS MUTUÁRIOS. LEGALIDADE DA EXECUÇÃO. LIQUIDEZ DO TÍTULO EXECUTIVO.
1. Embora os mutuários tenham transferido o imóvel, é certo que figuram como contratantes inadimplentes, relativamente ao contrato firmado com o agente financeiro, ao qual o imóvel permanece vinculado como garantia hipotecária.
2. Legitimidade confirmada, porque o que está sendo executado é a dívida por eles assumida, a qual, por vencida antecipadamente, não pode ser cobrada daqueles que não possuem qualquer vínculo com a CEF.
3. A venda do imóvel, sem a concordância expressa do agente financeiro, traz como consequência o vencimento antecipado da dívida, sendo que mera comunicação por parte dos mutuários não elide a infração contratual, pois a lei não fixou prazo para o credor hipotecário manifestar sua concordância ou discordância, nem agasalha a figura da anuência tácita.
4. A garantia hipotecária não desaparece pela simples cessão de direitos e obrigações, estranha que é ao negócio jurídico originário, que só se extingue com o pagamento integral da dívida, permanecendo o imóvel vinculado ao mesmo, porque a posse e o instrumento apresentado como apto a transmitir a propriedade não bastam para afastar a constrição judicial.
5. Validade da cláusula contratual que embasa a execução.
6. Sentença mantida. Legitimidade passiva confirmada. Apelação improvida.
(TRF4, AC 95.04.57934-5, Quarta Turma, Relator Silvia Maria Gonçalves Goraieb, publicado em 24/07/1996)

Além disto, se o comprador voltar a vender o imóvel através de contrato de gaveta, você se encontra na situação em que seu nome segue como o titular do financiamento, mas sequer conhece a pessoa responsável pelo pagamento das prestações. Caso queira usar o FGTS na compra de outro imóvel poderá ter problemas, já que a legislação impede o uso de recursos do FGTS para compra de segundo imóvel.

Conclusão

Como visto, o contrato de gaveta oferece suas vantagens ao mesmo tempo em que possibilita enormes riscos às partes contratantes.

A melhor forma de evitar os riscos é regularizar o contrato. Caso isto não seja possível ou as partes não o queiram, o melhor será procurar um escritório de advocacia para que esta compra e venda seja bem ajustada, notadamente referente as obrigações das partes (como pagamento ao agente financiador) e a transferência do imóvel ao final do financiamento ao comprador, que para não necessitar ingressar na justiça deverá contar com a colaboração do vendedor, o mutuário original, devendo este ir ao agente financiador e providenciar a transferência do imóvel para o comprador ou outorgar uma procuração para terceiro, de preferência em um escritório que tenha mais de um advogado e conste o nome de mais de um deles na procuração.

TJRS declara ilegal cobrança de ponto extra de tevê a cabo

Veja a notícia no saite Espaço Vital

Veja o Inteiro teor do Acórdão:

DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO.
DECLARATÓRIA. COBRANÇA DE ‘PONTO EXTRA’ POR OPERADORA DE TV A CABO. DESCABIMENTO.
Ilegalidade da cobrança. Ausência de serviço efetivamente prestado a ensejar a cobrança de contraprestação pecuniária.
Procedência da demanda.
Apelo PROVIDO.


APELAÇÃO CÍVEL
DÉCIMA NONA CÂMARA CÍVEL
Nº 70020625026
COMARCA DE PORTO ALEGRE
MARIA CAROLINA BORGES CASTILHOS
APELANTE
NET SUL TV COMUNICACOES LTDA
APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao apelo.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores DES. GUINTHER SPODE E DESA. MYLENE MARIA MICHEL.

Porto Alegre, 19 de agosto de 2008.


DES. JOSÉ FRANCISCO PELLEGRINI,
Relator.


RELATÓRIO

DES. JOSÉ FRANCISCO PELLEGRINI (RELATOR)

Por primeiro, adota-se o relatório das fls. 294/295:

“MARIA CAROLINA BORGES CASTILHOS ajuizou Ação ordinária com pedido Liminar contra NET SUL – TV A CABO E PARTICIPAÇÕES LTDA. Alegou, em suma, ter firmado com a requerida contrato de inscrição no sistema de TV por assinatura, através do qual, a ré disponibiliza os serviços de TV a cabo, que consiste na distribuição de sinais de vídeo e/ou áudio em sua residência, mediante pagamento mensal. Entretanto considera ilegal, arbitrária e abusiva a cobrança de tarifa por cada ponto adicional.
Diante disso, provocou o Poder Judiciário para ver atendidos os pedidos: de determinação para que a ré abstenha-se de cobrar os valores a título de ponto extra; declaração de abusividade da cobrança de ponto extra e a condenação da requerida a restituição em dobro das quantias pagas; além da condenação às custas processuais e honorários advocatícios e a concessão do benefício de assistência judiciária gratuita.
Juntou documentos (fls. 16/45).
Concedido o benefício de Assistência Judiciária Gratuita à autora (fls. 46).
Citada, a ré contestou (49/71) e juntou documentos (72/244). Argüir preliminarmente a prescrição da pretensão da autora quanto ao período anterior à 26 de maio de 2003. No mérito sustentou a natureza privada do seu serviço, defendeu o ponto extra como serviço oneroso e a existência de previsão contratual do referido ponto extra. Diante disso, requereu o acolhimento da preliminar para declarar prescrita da pretensão do direito à restituição das parcelas pagas antes de 26 de maio de 2003 do ponto adicional e no mérito a total improcedência da demanda.
Houve réplica (fls. 246/250).
Intimadas as partes, para manifestarem-se sobre demais provas a produzir (fl. 251), a parte autora juntou documento (fls. 254/257) e a ré requereu o julgamento antecipado da lide com fulcro no art. 333, I do CPC além de ter juntado documentos (fls. 253/210).”

A sentença julgou improcedente o pedido.

Sucumbente, a parte autora foi condenada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, forte no artigo 20, § 3º, do CPC. Suspensa, contudo, a sua exigibilidade em virtude da concessão da gratuidade da justiça.

Inconformada, a demandante apelou. Alegou que inexiste previsão legal para a cobrança do ponto adicional do serviço de TV a cabo. Aduziu que o artigo 26 da Lei nº 8.977/95 apenas contempla a possibilidade da cobrança da taxa de adesão e da remuneração pela disponibilidade do sinal na residência do contratante. Discorre que, além de ilegal e arbitrária, a cobrança do ponto adicional é abusiva, tendo em vista que inexiste efetiva realização de serviço. Sustentou, assim, que, com a entrega do sinal na casa do consumidor, a finalidade do serviço está satisfeita, de modo que a existência de ponto extra não configura qualquer serviço adicional prestado.

Houve contra-razões.

Subiram os autos.

É o relatório.

VOTOS

DES. JOSÉ FRANCISCO PELLEGRINI (RELATOR)

Dá-se provimento ao apelo.

A autora contratou junto à ré, no ano de 2000, o fornecimento de serviço de ‘TV A CABO’, modalidade de emissão/recepção de sinal fechado de programação televisiva que disponibiliza grade diferenciada em relação à emissão por sinal aberto. Desejou, ademais do ponto principal, a instalação de ponto adicional (dois pontos, mais exatamente), cuja cobrança de tarifa vem, pela presente demanda, profligar.

Vinga a declaratória, vez que não há nova prestação de serviços pelos quais a operadora possa exigir contraprestação pecuniária mensal.

Não há novo serviço passível de cobrança porque o cabo por onde é fornecido o sinal já se encontra instalado para levá-lo até o aparelho televisor, no apartamento da consumidora.
O sinal, portanto, já possui entrada para o interior da residência da autora; o canal para isso preexiste ao pretendido ponto adicional.

Não são necessárias novas instalações desde a rede externa, ou desde o logradouro público até o prédio, ou mesmo desde a entrada do prédio até a unidade autônoma (apartamento) da cliente.
Inexiste, pois, exigência de nova instalação física para disponibilizar o sinal – este já está acessível dentro da residência da parte autora.

Logo, não há custos porquanto a estrutura física encontra-se previamente disponível.

Verifica-se, outrossim, que o sinal é digital, não analógico. Por corolário não se cogita de custos extras para o seu fracionamento. Um mesmo cabo veicula incontáveis sinais para mais de um terminal, para mais de um televisor. Não é preciso atualização de equipamento ou maquinário, pela ré, visto que é da natureza da informação digital sua armazenabilidade em diminuto espaço, sendo possível transmitir mais informação através de sistemas digitais do que em sistemas analógicos.

Mesmo a manutenção é menos freqüente, em relação ao serviço prestado, já que sinais digitais são muito menos sensíveis a interferências ou ruídos.

Eventualmente, poderá ser necessária a instalação de nova fiação – à moda de extensão telefônica -, tudo internamente à moradia da autora; porém, cobra-se esta instalação pontual, que será feita uma única vez. Certo que isto não pode ensejar a cobrança de uma tarifa mensal.
Do terminal, que fará jus a um novo equipamento decodificador, somente poder-se-á cobrar o custo específico desse decoder. Por isso, não haverá custos extras, para as operadores, porquanto num único momento será cobrada a instalação, quando necessária, e o equipamento, objeto de venda (e não objeto de comodato ou locação, que poderia mascarar alguma taxa periódica), será devidamente pago, na íntegra, pelo adquirente.

Ou seja, cobra-se o preço do equipamento físico fornecido, se necessário for, à consumidora. Trata-se de fornecimento (venda) DE PRODUTO e não de serviço – pois que, como se viu, não há novos custos, razão pela qual não se fala em nova mensalidade.

Obviamente, futura necessidade de reparos específicos motivados pela necessidade da consumidora serão pagos, com a análise caso a caso do problema apresentado. Não há margem para qualquer taxa periódica referente a manutenção (em tese preventiva), a propósito.
Veja-se que, por se ter assinante antigo, já há cadastro com a respectiva identificação. Já há, no mais das vezes, uma relação continuada de conhecimento e confiança entre cliente e operadora, inclusive, inexistindo, reprise-se, sequer a necessidade de novo cadastramento.

No geral, não há prova robusta de custos extras derivados do ponto adicional, e à operadora cumpria os demonstrar. Na ausência de comprovação dos custos, investimentos ou perdas que poderiam advir da instalação do ponto adicional, para as operadoras, a cobrança de tarifa ou preço periódicos afigura-se excessiva, abusiva à luz do CDC, 51, inc. IV e XV e parágrafo 1º, I e III.

Quer a apelada que se presuma a onerosidade da prestação de um serviço que, digital, já tem a sua rede física básica subjacente pré-disponibilizada. Não pode vicejar tal pretensão.
Note-se que a Resolução 488/07 da ANATEL já indicava a proibição de cobrança nesse sentido, refletindo o sentimento público em geral, e o bom senso, aliás.

Neste contexto, dá-se provimento ao apelo, acolhida a pretensão inaugural. Sucumbência invertida.

É o voto.


DES. GUINTHER SPODE (REVISOR) - De acordo.

DESA. MYLENE MARIA MICHEL - De acordo.

DES. JOSÉ FRANCISCO PELLEGRINI - Presidente - Apelação Cível nº 70020625026, Comarca de Porto Alegre: "DERAM PROVIMENTO AO APELO. UNANIME."


Julgador(a) de 1º Grau: FLAVIO MENDES RABELLO/rf

Artigo publicado no Diário de Santa Maria no dia 20/08/2008

Opinião - Reputação do candidato

Guarda Compartilhada: algumas considerações

por Gilberto Souza

A guarda compartilhada é uma criação da jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), que de longa data já vem aplicando este sistema.

Como a legislação, muitas vezes corre atrás dos fatos sociais, somente neste ano de 2008 esta espécie de guarda foi positivada (transformada em lei) através da Lei 11.698/2008.

Tendo em vista que esta regra entrou em vigor no dia 13/08/2008 (ontem) resta-nos fazer alguma considerações sobre esta nova forma de guarda dos filhos de pais que estão se separando, divorciando ou já se encontram nesta situação.

Primeiramente cabe salientar que na guarda compartilhada, os pais passam a dividir a responsabilidade sobre os filhos. Todas as deliberações sobre a rotina da criança, como escola, viagens, atividades físicas, passam a ser tomadas em conjunto.

Trata-se de guarda opcional. Alguns autores dizem que ela poderá ser fixada por escolha do pai e da mãe ou por determinação judicial. Nos parece um tanto equivocado este entendimento. Levando em consideração que o instituto da Guarda leva em consideração o bem-estar da criança, devemos verificar que são muitas as decisões que os pais terão de tomar em conjunto, e isto em hipótese alguma deverá redundar em conflito ou em qualquer espécie de vingança pessoal apenas para levar transtorno ao ex-cônjuge.

Desta forma, para que seja possível a guarda compartilhada é indispensável "amigos". Não pode haver entre eles nenhum ranço ou ressentimento que influencie nas decisões a serem tomadas em conjunto.

Deve-se destacar que a guarda compartilhada tem como objetivo principal minimizar a sensação de quebra da família para a criança, o ideal (uma utopia) seria que ele nem percebesse mudanças significativas no comportamento familiar, mas isso sabemos que é impossível. Desta forma, como a família sofrerá alterações, como os pais serão amigos e freqüentarão a casa um do outro para conversarem e visitar a criança - sem que haja uma hora determinada pelo juiz, bastando que os pais agendem tal visita -, independentemente da constituição de uma nova família por ambos os cônjuges.

Assim, o magistrado não pode submeter o ex-casal a guarda compartilhada através de uma determinação judicial a revelia da vontade do casal, devendo limitar-se a aconselhá-los a utilizar esta modalidade de guarda explicando minuciosamente o seu funcionamento, suas vantagens e porque não algumas de suas desvantagens, se houver, levando em consideração sempre o estado de ânimo existente entre o casal que está se separando ou divorciando.

A guarda compartilhada pode ser solicitada a qualquer tempo, de preferência pelos dois pais da criança porque esta deve ser uma decisão em conjunto, evitando-se que aquele pego de surpresa crie resistências a adoção da guarda compartilhada.

Uma outra questão que tem surgido nos tribunais é o pedido de guarda compartilhada conjuntamente com a redução da pensão alimentícia. Primeiramente cabe destacar que a pensão é u direito da criança devido a sua incapacidade de se auto sustentar, e mesmo que haja guarda compartilhada, se houver necessidade de pagamento de pensão à criança, esta será determinada.

Desta forma, os tribunais, notadamente o TJRS, não têm deferido a redução da pensão alimentícia tendo como causa a utilização da guarda compartilhada. Até mesmo porque, como foi visto, a guarda compartilhada deve ser um acordo entre os pais, e se eles chegaram a este acordo devem ter também tratado da pensão alimentícia.

Em conclusão, a guarda compartilhada somente deve ser utilizada quando os ex-cônjuges se encontrem numa situação harmoniosa de amizade e tenham acordado esta situação, não podendo ser determinada pelo juiz sem levar em consideração a vontade dos pais envolvidos e, por último, o pedido de guarda compartilhada não possibilita por si só a redução da pensão alimentícia ao filho.

Atualização em 02/09/2011:

Em recente decisão os STJ, a Ministra Nancy Andrighi decidiu que a guarda compartilhada pode ser decretada mesmo sem consenso entre pais.

Abaixo a reportagem extraída do site do Superior Tribunal de Justiça:

Mesmo que não haja consenso entre os pais, a guarda compartilhada de menor pode ser decretada em juízo. A Terceira Turma adotou esse entendimento ao julgar recurso contra decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), interposto por pai que pretendia ter a guarda exclusiva do filho.
O pai requereu a guarda do filho sob a alegação de que a ex-mulher tentou levá-lo para morar em outra cidade. Alegou ter melhores condições para criar a criança do que a mãe. Na primeira instância, foi determinada a guarda compartilhada, com alternância de fins de semana, férias e feriados. Além disso, o filho deveria passar três dias da semana com um dos pais e quatro com outro, também alternadamente.
O pai recorreu, mas o TJMG manteve o julgado anterior por considerar que não havia razões para alterar a guarda compartilhada. Para o tribunal mineiro, os interesses do menor são mais bem atendidos desse modo.
No recurso ao STJ, o pai alegou que a decisão do TJMG teria contrariado os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, que regulam a guarda compartilhada – a qual, para ele, só deveria ser deferida se houvesse relacionamento cordato entre os pais. Alegou ainda que a alternância entre as casas dos pais caracterizaria a guarda alternada, repudiada pela doutrina por causar efeitos negativos à criança.
A questão da necessidade de consenso entre os pais é um tema novo no STJ, destacou a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi. Ela lembrou que a guarda compartilhada entrou na legislação brasileira apenas em 2008 (com a Lei 11.698, que alterou o Código Civil de 2002) e que a necessidade de consenso tem gerado acirradas discussões entre os doutrinadores.
“Os direitos dos pais em relação aos filhos são, na verdade, outorgas legais que têm por objetivo a proteção à criança e ao adolescente”, asseverou, acrescentando que “exigir-se consenso para a guarda compartilhada dá foco distorcido à problemática, pois se centra na existência de litígio e se ignora a busca do melhor interesse do menor”.
A ministra disse que o CC de 2002 deu ênfase ao exercício conjunto do poder familiar em caso de separação – não mais apenas pelas mães, como era tradicional. “O poder familiar deve ser exercido, nos limites de sua possibilidade, por ambos os genitores. Infere-se dessa premissa a primazia da guarda compartilhada sobre a unilateral”, afirmou. Ela apontou que, apesar do consenso ser desejável, a separação geralmente ocorre quando há maior distanciamento do casal. Portanto, tal exigência deve ser avaliada com ponderação.
“É questionável a afirmação de que a litigiosidade entre os pais impede a fixação da guarda compartilhada, pois se ignora toda a estruturação teórica, prática e legal que aponta para a adoção da guarda compartilhada como regra”, disse a ministra. O foco, salientou, deve ser sempre o bem estar do menor, que é mais bem atendido com a guarda compartilhada pelo ex-casal. A ação de equipe interdisciplinar, prevista no artigo 1.584, parágrafo 3º, visa exatamente a facilitar o exercício da guarda compartilhada.
A ministra admitiu que o compartilhamento da guarda pode ser dificultado pela intransigência de um ou de ambos os pais, contudo, mesmo assim, o procedimento deve ser buscado. “A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demande deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial”, afirmou ela.
Segundo Nancy Andrighi, “a drástica fórmula de imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão”.
A relatora também considerou que não ficou caracterizada a guarda alternada. Nesses casos, quando a criança está com um dos pais, este exerce totalmente o poder familiar. Na compartilhada, mesmo que a custódia física esteja com um dos pais, os dois têm autoridade legal sobre o menor.
Ela afirmou ainda que “a guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta, sempre que possível, como sua efetiva expressão”. Detalhes como localização das residências, capacidade financeira, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, de acordo com a ministra, devem ser levados em conta nas definições sobre a custódia física.
Rejeitado o recurso do pai, a guarda compartilhada foi mantida nos termos definidos pela Justiça de Minas Gerais.
O número deste processo não é divulgado em razão de sigilo judicial.

Veja diretamente no site do STJ.

OAB Gaúcha lança cartilha com direitos e deveres dos clientes bancários

Foi no dia 1/ de agosto de 2008 o lançamento da "Cartilha dos direitos do cliente bancário" pela OAB do Rio Grande do Sul.

Conheça os 90 direitos do consumidor bancário
1. Ter assegurado sigilo e preservação, por parte das instituições financei­ras, em relação às suas operações ativas, passivas e serviços prestados.

2. Ver o sistema financeiro nacional estruturado de forma a servir aos inte­resses da coletividade.

3. Abrir contas correntes, contas de poupança, efetuar aplicações e inves­timentos, atendidos os requisitos estabelecidos pelo Banco Central do Brasil - BACEN - e pela instituição financeira.

4. Movimentar suas contas, efetivando depósitos, saques, pagamentos e transferências.

5. Ter seus cheques visados pela instituição financeira ante a disponibilida­de de fundos suficientes e disponíveis.

6. Sacar, além dos fundos próprios disponíveis, até o limite de crédito que lhe tenha sido conferido (abertura de crédito).

7. Obter talonário de cheques e cartão magnético para movimentação de sua conta corrente e/ou de poupança, efetivando transações e opera­ções a débito e a crédito, observados os critérios estabelecidos pela instituição financeira.

8. Oferecer, justificadamente, oposição e/ou contra-ordem a cheques emiti­dos de forma legítima, nos prazos de lei, e arcar com as despesas previstas e conseqüências desse seu ato.

9. Cruzar seus cheques, com ou sem indicação do nome da instituição financeira.

10. Ter seu cheque pago ou quitado pela importância que indicar, na forma da lei.

11. Receber o valor dos cheques que lhe foram passados por terceiro, en­quanto não prescritos.

12. Descontar seus títulos cambiais, em havendo linha de crédito, se atendi­dos os pressupostos para a espécie configurada.

13. Realizar operações de crédito e financiamento, emissão de cédulas etc., atendidos os requisitos legais e/ou exigidos pela instituição fi­nanceira.

14. Recusar o aceite em títulos cambiais que não correspondam ao ajusta­do, bem como nos indevidamente sacados ou emitidos contra si.

15. Emitir e endossar cheques, inclusive através de seus procuradores, por meio de chancela mecânica ou processo equivalente, observados os normativos vigentes.

16. Ser atendido pessoalmente dentro do horário bancário fixado pelo Ban­co Central do Brasil - BACEN.

17. Ver os juros, não-capitalizados, incidentes sobre financiamentos, salvo quando a lei o autorizar.

18. Liquidar antecipadamente sua dívida junto à instituição financeira, total ou parcialmente, mediante a redução proporcional dos juros e demais acréscimos, e sem tarifa.

19. Não pagar juros de mora à instituição financeira sobre títulos de qual­quer natureza, cujo vencimento se dê em sábado, domingo ou feriado, desde que seja quitado no primeiro dia útil subseqüente.

20. Exigir recibo ou quitação de seus pagamentos e de depósitos realizados.

21. Ter liberdade de escolha do produto ou serviço e igualdade nas contra­tações.

22. Obter informação correta, adequada, clara, precisa, ostensiva e em língua portuguesa sobre os diferentes produtos e serviços, com especi­ficação de suas características, dados e riscos que apresentam.

23. Ser protegido contra a publicidade enganosa e abusiva, contra méto­dos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servi­ços.

24. Obter a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam presta­ções desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

25. Obter efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.

26. Obter facilitação na defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, se­gundo as regras ordinárias de experiências.

27. Reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação, em trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto não-durá­veis.

28. Obter informação ou publicidade suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, tornando-se obrigatória ao for­necedor que a fizer ou dela se utilizar, integrando o contrato que vier a ser celebrado.

29. Exigir o cumprimento forçado da obrigação nos termos da oferta, apre­sentação ou publicidade.

30. Rescindir o contrato, justificadamente, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

31. A não ter o fornecimento de produto ou serviço condicionado ao for­necimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos.

32. A que não lhe seja enviado ou entregue, sem solicitação prévia, qual­quer produto ou fornecido qualquer serviço.

33. A que a instituição financeira não se prevaleça da fraqueza ou ignorân­cia do cliente bancário, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimen­to ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços.

34. A que não lhe seja exigida vantagem manifestamente excessiva.

35. A que não lhe sejam executados serviços sem a prévia elaboração de or­çamento e autorização expressa, ressalvados os decorrentes de práticas anteriores entre as partes.

36. A que não sejam repassadas, pela instituição financeira, informações depreciativas referentes a ato praticado no exercício de seus direitos.

37. A que não seja colocado, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes.

38. A que não seja recusada a venda de bens ou a prestação de serviços diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto paga­mento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis espe­ciais.

39. A que não seja aplicado índice ou fórmula de reajuste diverso do le­gal ou contratualmente estabelecido, ou fixado, unilateralmente, pela instituição financeira.

40. A que não se deixe de estipular prazo para o cumprimento de sua obri­gação ou que a fixação de seu termo inicial fique a exclusivo critério da instituição financeira.

41. Não responder por quaisquer ônus ou acréscimos decorrentes da con­tratação de serviços de terceiros não previstos no orçamento prévio.

42. Não ser exposto a ridículo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça na cobrança de débitos.

43. À repetição do indébito (devolução do valor pago, quando cobrado in­devidamente, igual ao dobro do que pagou em excesso), acrescido de atualização monetária e juros legais, excetuando a hipótese de engano justificável.

44. Ter acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as respectivas fontes.

45. A que os cadastros e dados sejam objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações ne­gativas referentes a período superior a cinco anos.

46. Receber comunicação escrita quando a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo não forem solicitados por ele.

47. Exigir a imediata correção sempre que encontrar inexatidão nos seus dados de cadastro, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração.

48. A que não sejam fornecidas pelo SPC e pelo SERASA, consumada a pres­crição relativa à cobrança de débitos, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores.

49. Tomar conhecimento prévio do conteúdo de contratos, sob pena de não se obrigar a cumpri-lo, o mesmo ocorrendo se os instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

50. A que as cláusulas contratuais sejam interpretadas de maneira mais favorável a si.

51. Desistir do contrato, no prazo de sete dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

52. Arrepender-se motivadamente, caso em que os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo previsto no item anterior, serão devolvidos, de imediato, atualizados monetariamente.

53. Ver seu nome retirado, desde logo, dos cadastros de restrição ao cré­dito, à medida que tenha quitado ou cancelado seu débito, judicial ou extrajudicialmente.

54. Ver reconhecidas ou declaradas nulas de pleno direito cláusulas con­tratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

a) impliquem renúncia ou disposição de direitos;

b) subtraiam a opção de reembolso da quantia já paga;

c) transfiram responsabilidades a terceiros;

d) estabeleçam obrigações iníquas (injustas), abusivas, que coloquem o cliente de instituição financeira em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade (igualdade);

e) estabeleçam a inversão do ônus da prova em prejuízo do cliente bancário;

f) determinem a utilização compulsória de arbitragem (julgamento feito por árbitro ou árbitros eleitos pelos
contratantes);

g) imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo cliente da instituição financeira;

h) deixem à instituição financeira a opção de concluir ou não o con­trato, embora obrigando o cliente bancário à conclusão;

i) permitam à instituição financeira, direta ou indiretamente, varia­ção do preço de maneira unilateral;

j) autorizem a instituição financeira a cancelar o contrato unilateral­mente, sem que igual direito seja conferido ao cliente bancário;

k) autorizem a instituição financeira a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato após sua celebração;

I) estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor.

55. Presumir exagerada, entre outros casos, a vantagem que se mostra excessivamente onerosa para o cliente bancário, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

56. Requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula que contrarie o disposto no Código de Defesa do Consumidor - CDC - ou que, de qualquer forma, não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.

57. Obter informação prévia e adequada da instituição financeira no for­necimento de produtos ou serviços que envolvam outorga de crédito ou concessão de financiamento sobre:

a) preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;

b) montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;

c) acréscimos legalmente previstos;

d) número e periodicidade das prestações;

e) soma total a pagar com e sem financiamento.

58. Não pagar multas de mora decorrentes do inadimplemento de obriga­ção, no seu termo, superior a dois por cento do valor da prestação.

59. Ver declarada a nulidade de cláusulas que estabeleçam a perda to­tal das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato de compra e venda de móveis ou imóveis mediante o pagamento e a retomada do produto alienado nas alienações fiduciárias, em garantia.

60. Escolher cláusula resolutória, desde que alternativa, nos contratos de adesão.

61. De os contratos de adesão serem redigidos de forma clara, com carac­teres ostensivos e legíveis, com destaque às cláusulas que implicarem limitação de direito, permitindo sua imediata e fácil compreensão.

63. Ver aplicadas, conforme o caso, as sanções administrativas a seguir, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas especí­ficas, quando houver infração das normas de defesa do consumidor:

a) multa;

b) suspensão de fornecimento de produtos ou serviço;

c) suspensão temporária da atividade;

d) cassação de licença do estabelecimento ou de atividade;

e) interdição, total ou parcial, de estabelecimento ou de atividade;

f) intervenção administrativa;

g) imposição de contrapropaganda.

64. Não ver cumuladas a comissão de permanência e a correção monetária.

65. Ver cumuladas as indenizações por dano material e dano moral oriun­dos do mesmo fato.

66. Ver incidir a atualização monetária sobre dívida por ato ilícito, a partir da data do efetivp prejuízo.

67. Ver declarada nula obrigação cambial assumida por procurador do mu­tuário (cliente bancário) vinculado ao mutuante (instituição financei­ra) no exclusivo interesse deste.

68. Que sua mora esteja comprovada como pressuposto ou pré-requisito a que se autorize, legitimamente, a busca e apreensão de bem que alienou fiduciariamente.

69. Ver declarada nula cláusula contratual que sujeita o cliente bancário à taxa de juros divulgada pela ANBID/CETIP.

70. Não ser executado com base em contrato de abertura de crédito, ain­da que acompanhado de extrato da conta-corrente, exceção feita à Cédula de Crédito Bancário.

71. Não ver considerados, no cálculo do ICMS, os encargos relativos ao financiamento nas operações com cartões de crédito.

72. Ver a nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não gozar de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou.

73. Propor a ação de prestação de contas na condição de titular de conta­corrente bancária.

74. Purgar a mora, nos contratos de alienação fiduciária, quando já pagos pelo menos 40% (quarenta por cento) do valor financiado.

75. Discutir sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores quando da renegociação de contrato bancário ou confissão de dívida.

76. De não ser utilizada a Taxa Básica Financeira (TBF) como indexador de correção monetária nos contratos bancários.

77. Não ver cumulados os juros remuneratórios com a comissão de perma­nência, no período da inadimplência, à taxa de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil - BACEN -, limitada ao percentual contratado.

78. Ao alongamento de dívida originada de crédito rural, nos termos da lei.

79. À repetição de indébito (devolução do valor pago, quando cobrado in­devidamente, igual ao dobro do que pagou em excesso), nos contratos de abertura de créditó em conta-corrente, sem exigência da prova do erro.

80. Penhorar, via judicial, o numerário disponível, nas execuções contra instituição financeira, excluídas as reservas bancárias mantidas no Banco Central do Brasil - BACEN.

81. Conhecer o Custo Efetivo Total (CET), isto é, a taxa anual dos juros e de todos os demais custos embutidos em operação financeira ou de crédito.

82. Ver divulgada, pelas instituições financeiras, em agências e s;tes res­pectivos, a tabela de tarifas bancárias para pessoas físicas, limitado a vinte (20) o número de serviços padronizados que podem ser cobrados, suscetíveis de reajuste somente de seis em seis meses.

83. Não assinar proposta ou documento sem prévia leitura e "em branco".

84. Obter cópia de qualquer contrato assinado com a instituição financeira.

85. Não pagar pelo fornecimento mensal de cartão magnético ou talão de cheques, com o mínimo de 10 folhas.

86. Substituir seu cartão magnético no vencimento, sem custos.

87. Obter documentação que libere garantia de qualquer espécie, sem custos.

88. Receber, sem custos, extratos com informação clara sobre os serviços prestados e as respectivas tarifas com os lançamentos do mês.

89. Ver afixado, em sua agência bancária, quadro com os valores cobrados pelos diferentes serviços, de maneira clara, precisa e ostensiva.

90. Receber de sua instituição financeira, as melhores informações para o seu perfil econômico, especialmente para obter os empréstimos de menor custo, inclusive em relação às tarifas.

Conheça os 18 deveres do cliente bancário

1. Possuir fundos disponíveis junto à instituição financeira na data da apresentação de cheque para pagamento.

2. Pagar os juros e o imposto sobre operações financeiras - IOF - pela utilização de numerário, soma, quantia, importância ou valor disponi­bilizado pela instituição financeira, pelo período em que não houver o resgate, reembolso, pagamento ou cobertura do saldo devedor.

3. Prestar garantia da restituição do valor devido se, antes do vencimen­to, sofrer notória mudança para menor na sua fortuna ou patrimônio.

4. Cumprir orçamento por si aprovado.

5. Ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, à medida que lhe seja assegurado idêntico direito contratualmente.

6. Promover a atualização de seus dados cadastrais sempre que lhe soli­citada pela instituição financeira ou quando houver mudança em seu patrimônio, seja acréscimo, seja decréscimo.

7. Pagar sua dívida, no crédito rural, atualizada monetariamente quando convencionada.

8. Pagar juros capitalizados, sempre que houver pacto em tal sentido, na emissão de cédulas de crédito rural, comercial, industrial, à exporta­ção e bancária.

9. Pagar os juros remuneratórios cobrados pelas empresas administrado­ras de cartões de crédito, sem as limitações da Lei de Usura.

10. Pagar a multa moratória de 2% nos contratos bancários posteriores ao Código de Defesa do Consumidor - COe.

11. Pagar a Taxa de Juros de Longo Prazo (T JLP) quando utilizada como indexador de correção monetária nos contratos bancários.

12. Pagar a Taxa Referencial (TR) a título de indexador válido para contra­tos posteriores à Lei n° 8.177 /91, desde que pactuada.

13. Sujeitar-se à execução extrajudicial quando o instrumento for confissão de dívida, ainda que originário de contrato de abertura de crédito.

14. Pagar as taxas de câmbio e de operações de crédito, bem como as ta­rifas bancárias autorizadas, por serviços utilizados, de acordo com os valores cobrados no mercado.

15. Utilizar o cartão de crédito ou débito de forma pessoal, sem fornecê-lo a terceiros, zelando pelo sigilo da senha.

16. Comunicar formalmente ao banco o encerramento da conta, pois o simples fato de não movimentá-la ou de inexistir saldo não implica encerrá-la.

17. No encerramento da conta, devolver cheques e cartões magnéticos que estejam em seu poder e cancelar as autorizações de débito em conta.

18. Comunicar imediatamente à instituição financeira o óbito do mandan­te/outorgante.

Fonte Espaço Vital - www.espacovital.com.br